авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |

Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования

-- [ Страница 4 ] --

В работе теоретически обоснована самостоятельность этих способов заключения договора, безосновательность их отождествления с торгами по ряду аспектов. В то же время диссертант заключает, что попытки совершенствовать процедуру продажи имущества посредством публичного предложения, предпринятые в последние годы, привели к полному выхолащиванию ее сущности. Так, в ст. 139 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»8 эта процедура обозначена как торги, а в нормах Федерального закона от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»9 продажи посредством публичного предложения попросту нет: весь процесс приватизации сейчас условно можно разделить на три аукциона: 1) первый аукцион идет на повышение; 2) если аукцион не состоялся, проводится второй аукцион на понижение (он поименован продажей посредством публичного предложения); 3) если на втором аукционе встретились соперники, между ними проводится третий аукцион на повышение.

Сравнительный анализ торгов и запроса котировок приводит диссертанта к выводу о том, что запрос котировок регламентирован сейчас как упрощенный вид аукциона (не пошагового, а с закрытой формой подачи предложений о цене).

Тем самым нынешнее законодательное регулирование конкурентных процедур сужает возможности и перспективы их практического использования, а с теоретических позиций посягает на один из основополагающих принципов гражданского права свободу договора.

Глава вторая «Виды и формы торгов. Значение классификации торгов для гармонизации и совершенствования их законодательного регулирования» посвящена проблематике, решение которой, по мнению диссертанта, позволит приблизиться к унификации отечественного законодательства о торгах, проводимых для разных целей и в разных сферах хозяйственных отношений.

В первом параграфе «Торги продавца и торги покупателя, отраслевые торги» диссертант рассматривает проблему разграничения торгов по видам в зависимости от цели их проведения: продажа или покупка чего-либо. Отмечается, что торги согласно буквальному содержанию ст. 447449 ГК РФ направлены на продажу принадлежащего заказчику торгов имущества или передачи права на его имущество. В связи с тем, что огромное количество торгов проводится как раз не для продажи, а с целью приобретения имущества или прав, предлагается изменить сами нормы о заключении договора на торгах таким образом, чтобы они регламентировали как «торги продавца», так и «торги покупателя». Суть этих изменений обусловлена конструкцией торгов как универсального способа предоставления прав, включая право на заключение договора. Так, в качестве предмета торгов следует рассматривать, например, не какое-либо имущество само по себе, но право на приобретение этого имущества, опосредованное заключением соответствующего договора.

В работе исследуется понятие «прокьюремент», отмечается его значительно более широкое содержание, нежели чем просто торги; предлагается вычленение отраслевых торгов, регулирование которых не является абсолютно унифицированным и вряд ли может стать таковым.

Во втором параграфе «Предварительная квалификация и двухэтапные процедуры» исследуются способы, посредством которых организатор торгов может ограничивать доступ претендентов к участию в конкурсе, аукционе или запросе котировок. Диссертант обосновывает, что предварительный отбор не тождественен этапу допуска к участию в торгах. В работе излагается схема проведения двухэтапных конкурсов; несмотря на их широкое распространение за рубежом, в России подобные конкурсы законодательством пока не регулируются, хотя предпосылки их возрождения уже есть.

В третьем параграфе «Первичные и повторные торги» диссертант обращается к вопросу о надлежащих действиях организатора торгов на случай признания их несостоявшимися. Вопрос этот нормами ГК РФ не урегулирован, специальное законодательство в этой части противоречиво. Диссертантом обозначены основные злоупотребления, связанные с «внеторговыми» договорами, заключаемыми «напрямую» с единственной заявкой, поданной для участия в торгах. Для размещения государственного или муниципального заказа это означает имитацию конкурентной процедуры и отсутствие какой-либо экономии бюджетных средств.

При проведении повторных торгов на продажу имущества негативный аспект состоит в снижении первоначальной цены. Изменение условий повторных торгов большой соблазн для их организатора (или иных заинтересованных лиц) искусственным образом создать ситуацию, при которой первичные торги будут признаны несостоявшимися.

В этой связи единственные торги организовывать нецелесообразно, но и повторные не должны проводиться многократно. Оптимальным диссертанту видится проведение первых и повторных торгов, и только если дважды торги не приводят к желаемому результату, целесообразно в зависимости от ситуации отказаться от самой идеи проведения торгов, заключив договор «напрямую» с желаемым контрагентом, либо перейти к иной «конкурентной процедуре» заключения договора.

В исследовании критикуется понятийный аппарат Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»10 в части использования термина «вторичные торги», объясняется иное, принятое в международной практике смысловое значение подобных торгов.

В четвертом параграфе «Открытые (публичные) и закрытые торги. Переторжка» рассматривается в первую очередь вопрос о содержательном значении термина «публичные торги». Многие современные ученые (Л.А. Новоселова, К.И. Скловский и др.) соотносят публичные торги с особым порядком реализации имущества, на которое решением суда обращено взыскание. Диссертант, обращаясь к общему порядку продажи имущества ликвидируемой организации согласно п. 3 ст. 63 ГК РФ, а также к специальным правилам о ликвидации государственной корпорации «Фонд содействия реформирования жилищно-коммунального хозяйства», аргументирует, что правила проведения торгов, пусть и обозначенных как «публичные», могут быть установлены без привязки к порядку проведения торгов в целях исполнения судебных решений.

Привязка торгов по продаже имущества ликвидируемой организации к законодательству об исполнительном производстве не нужна, а в перспективе должен иметь место полный отказ от обязательного проведения торгов по продаже такого имущества, поскольку решение о выборе способа его реализации компетенция ликвидационной комиссии.

Анализируя понятийный аппарат Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»11, который оперирует терминами «публичные торги» и «открытый аукцион», диссертант приходит к выводу об отсутствии принципиальных отличий между этими видами торгов.

В связи с неясностью специфики публичных торгов, отсутствием последовательного их отграничения от торгов вообще предлагается в принципе отказаться от использования данного термина, поскольку публичные торги суть открытые, т.е. в них может принять участие неопределенный круг лиц.

Диссертант выделяет и исследует торги с ограниченным кругом участников, предлагая именовать их специализированными. В работе доказывается несостоятельность причисления их к торгам закрытым (торгам по приглашению), показана главная причина заблуждений (и в науке, и в законодательстве) относительно характера подобных торгов смешение отборочной и оценочной стадий торгов.

В диссертации исследуются преимущества и недостатки проведения торгов с закрытой формой подачи ценовых предложений, главная проблема, порождаемая подобными торгами, определение победителя торгов в ситуации, когда поданы одинаковые ценовые предложения, что обнаруживается лишь при вскрытии запечатанных конвертов, а не в момент их приема организатором торгов.

Действующее законодательство предлагает лишь один способ выявления победителя – победа присуждается заявке, поданной ранее других. Но такой подход несовместим с сущностью соревнования на торгах. Диссертант анализирует процедуру переторжки, известную дореволюционному, а также советскому законодательству периода НЭПа. Несмотря на некоторые положительные черты переторжки, она невыгодна заказчику торгов, т.к. облегчает возможность сговора между участниками в пользу «фаворита».

В этой связи диссертант предлагает легализовать альтернативные критерии оценки конкурсных заявок, что в наибольшей степени будет отвечать интересам заказчика торгов. Такой подход в полной мере соответствует и правовой природе конкурса соревнования, которое должно продолжаться до окончательного и безоговорочного выявления победителя. На ценовых соревнованиях (аукционах) проблему выявления одинаковых предложений предлагается решить путем перехода от закрытой формы ценового соревнования к открытой, оставаясь в русле сущностного предназначения торгов.

В параграфе пятом «Торги с разбивкой на лоты» диссертант сосредоточивает внимание на вопросах эффективности торгов, предмет которых разделен на лоты (партии товаров, виды работ или услуг). Наличие нескольких лотов увеличивает количество потенциальных победителей, ведь в отношении каждого лота заключается отдельный договор. Следовательно, чем больше лотов, тем больше потенциальных победителей внутри одного аукциона или конкурса. По сути в отношении каждого лота проводится отдельный аукцион или конкурс. В диссертации разбираются разнообразные ситуации, демонстрирующие надлежащие пределы усмотрения заказчика при выделении лотов.

Шестой параграф «Формы торгов: аукцион и его виды, конкурсные торги, проблемы надлежащего разграничения аукционов и конкурсов» освещает целый спектр проблем, связанных с точным определением аукциона и конкурса, сложными вопросами смешения аукционных и конкурсных требований. Детально анализируется работа конкурсной комиссии, отмечается необходимость судебной переоценки результатов конкурса в случае его оспаривания, поскольку правильная оценка конкурсных предложений означает соблюдение процедуры (правил) проведения торгов. Диссертант обращается к разнообразным видам торгов по сфере их применения с целью продемонстрировать, что однозначное разграничение аукционов и конкурсов невозможно.

В настоящее время законодательство тяготеет к применению по большей части аукционов, но не конкурсов, однако в диссертации отмечается, что переход к аукционам везде и всюду заведомо является ошибочным, нерациональность применения такой игры уже доказана математиками. В связи с этим в работе кратко излагается один из разделов прикладной математики теория игр, в которой объясняется сущность удивительного математического следствия, именуемого «проклятие победителя» (англ. winner’s curse).

«Проклятие победителя» (ошибка получения нерентабельного контракта) неизбежное следствие условий задачи, а отнюдь не ошибок в тактике участников. Самое привлекательное по цене предложение редко оказывается самым выгодным. Заниженная цена часто означает, что поставщик переоценил свои возможности, работает себе в убыток или на пределе рентабельности и, следовательно, не имеет резерва надежности.

Дихотомическое деление торгов на аукционы и конкурсы в законодательстве может быть сохранено, но будущее принадлежит специализированным торгам с избирательным подходом к претендентам на участие в них. Ужесточение требований к претендентам на участие в аукционе золотая середина, которая позволит гармонизировать обе формы проведения торгов (конкурсы и аукционы), исключив в конечном счете их противопоставление друг другу.

В седьмом параграфе «Юридическая сущность тендера» исследуется, на основе отечественного и зарубежного законодательства, понятие «тендер», ставшее в России общеупотребительным, его этимология. Тендером диссертант предлагает считать любые способы заключения договора, имеющие в своей основе состязательность между потенциальными контрагентами независимо от того, используются ли при этом какие-либо формализованные процедуры. Однако легализация этого термина в отечественном законодательстве не нужна, попытки присвоить ему однозначную дефиницию бесперспективны, те единичные случаи, когда в нормативных правовых актах «тендер» все же фигурирует, нужно исключить.

В главе третьей «Институционально-правовые особенности торгов» детально исследуются все аспекты торгов, характеризующие этот институт гражданского права, а также анализируются основные проблемы оспаривания торгов.

В первом параграфе «Организатор торгов» поднимается неоднозначный в настоящее время вопрос о правовом положении организатора торгов. Основной акцент сделан на содержании понятия «специализированная организация», специфике его использования в актах специального законодательства. В работе аргументируется необходимость отказа от этой устаревшей терминологии, поскольку, во-первых, «специализированность» организатора торгов не обусловлена и не должна быть обусловлена какими-либо особыми законодательными требованиями к его деятельности, во-вторых, организатором торгов может быть любое лицо, т.е. не только организация, но и физическое лицо (деятельность арбитражных управляющих).

Диссертант подробно исследует позиции ученых относительно вида договора, которым связаны между собой организатор и заказчик торгов, сравнивая модели договоров поручения, комиссии, агентирования, возмездного оказания услуг, в конечном итоге формулируя вывод о том, что организатор и заказчик заключают договор о представительстве, в котором сочетаются агентские функции и возмездное оказание услуг, имеются элементы как прямого, так и косвенного представительства.

Главным принципом деятельности организатора торгов следует считать его беспристрастность; только она отвечает сущностному предназначению торгов. Из этого следует, что организатор торгов (в том числе его участники, работники и т.п.) не может быть связан какими-либо интересами с участниками торгов, а вознаграждение за оказанные услуги он должен получать исключительно от заказчика торгов, т.е. от своего контрагента. На многих торгах применяется иное правило обязанность по компенсации затрат на организацию и проведение торгов возлагается на победителя, а иногда распределяется между всеми участников торгов. Такое положение представляется недопустимым, ведь участники торгов не вступают в договорные отношения с их организатором, а следовательно, никакие затраты компенсировать последнему не должны. Инициатором проведения процедуры торгов для заключения договора является заказчик, так что и оплачивать эту процедуру должен именно он.

Во втором параграфе «Информационное объявление (извещение) о торгах: юридическая сущность, форма и содержание» диссертант обращается к анализу первого юридически значимого действия в механизме торгов, от которого зависит не только легальность всей последующей процедуры их проведения, но и ответ на вопрос, достигнут ли торги своей цели, будет ли удовлетворен интерес заказчика торгов в их проведении. Основное внимание уделяется исследованию и сопоставлению двух полярных позиций ученых относительно природы извещения о предстоящих торгах: извещение публичная оферта; извещение приглашение делать оферты.

Если предположить, что извещение является офертой на заключение договора, имеющего предметом проведение торгов, то заявка потенциального участника должна считаться акцептом. Однако диссертант аргументированно отрицает существование договора на проведение торгов, поскольку участник торгов не несет никаких обязательств в рамках их проведения, представление документов и внесение задатка являются его правами, но не обязанностями. Этими действиями он лишь реализует свое право на участие в торгах. Претендент, подавший заявку и даже оплативший задаток, не может быть принужден к участию в самих торгах, он вправе отказаться от участия в торгах в любое время, причем задаток подлежит возврату. Закон наделяет и организатора торгов правом отказаться от проведения открытых торгов с соблюдением установленных сроков оповещения участников о своем отказе. Торги мероприятие абсолютно добровольное и весьма рисковое для всех заинтересованных лиц, которые взаимных прав и обязанностей по отношению друг к другу не имеют.

Договорных связей на этапе организации и проведения торгов не существует, а потому извещение о торгах не может квалифицироваться как оферта; оно является приглашением к участию в торгах. Торги это не одна сделка и не один договор. Их следует считать сложным юридическим составом, включающим в себя совокупность нескольких последовательно совершаемых сделок, в частности одностороннюю сделку организатора торгов в виде извещения об их проведении, односторонние сделки претендентов на участие в торгах, односторонние сделки претендентов, допущенных к участию в торгах (например, при пошаговом аукционном соревновании).

Анализируя требования законодательства к срокам и порядку распространения информации о предстоящих торгах, диссертант отмечает полное отсутствие схожих друг с другом правил. ГК РФ в этих вопросах оперирует диспозитивными нормами, что привело к ситуации, когда единого порядка информационного обеспечения торгов не существует. Так, по-разному устанавливается продолжительность срока извещения, практикуется одновременное установление минимального и максимального срока, дополнительно вводится срок продолжительности приема заявок на участие в торгах, различным образом детализируется и форма предстоящего извещения.

В диссертации дается развернутый анализ требований законодательства к форме извещения, выявлены их слабые стороны, отмечается, что дальнейшая модернизация норм, определяющих форму извещения о предстоящих торгах, должна пойти по пути распространения информации в сети Интернет. Ближайшая задача российского законодательства оптимизировать регулирование отношений, связанных с сетью Интернет, определить четкие правила пользования соответствующими сайтами; печатные объявления о торгах в скором времени уйдут в прошлое.

Содержание извещения о торгах имеет первостепенное значение для потенциальных участников торгов от этого зависит принятие ими окончательного решения об участии или неучастии в торгах. Отсутствие полной информации о предмете торгов снижает внимание к ним потенциальных покупателей и тем самым влияет на их результаты. Вместе с тем появляется проблема «незаконных фильтров» установление дополнительных, излишних требований, мешающих претендентам перейти в статус участников торгов. Различного рода манипуляции с содержанием извещений обусловлены стремлением организатора торгов избавиться от нежелательных претендентов, признать торги несостоявшимися, чтобы провести повторные торги на более выгодных условиях либо заключить договор «напрямую» с единственным участником торгов.



Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.