авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 || 3 |

Нормы lex mercatoria в правовом регулировании международного коммерческого оборота

-- [ Страница 2 ] --

3) особое значение имел принцип справедливости;

4) существовала специальная процедура судопроизводства по торговым спорам.

На основе анализа исторического материала, были выделены этапы становления особых методов регулирования международной торговли: греческий (V - III вв. до н.э.), римский (III в. до н. э. – 212 г. н.э.), эпоха Средневековья (с XI в. до XVI-XVII вв.), новое время (XVIII – XIX вв.).

Во втором параграфе «Возрождение и развитие концепции lex mercatoria в новейшее время» рассматривается история становления теоретических основ, ставших базисом для современной концепции lex mercatoria.

Установлено, что ключевыми звеньями в цепочки предпосылок, которые привели к становлению современного lex mercatoria, являются: масштабное развитие мировой экономики начала XX века; социально-политические настроения в обществе, царившие в начале ХХ века; усиление сплоченности международного делового сообщества и появление новых форм объединения интересов – международных организаций (МТП, УНИДРУА и др.). Кроме того, в послевоенный период происходит увеличение притязаний национальных законодателей одновременно с резким усилением объемов международной торговли. Следствием этого явилось формирование в научных кругах окончательной убежденности в необходимости «иных» форм регулирования международных торговых правоотношений. Это привело к окончательному оформлению к середине 60-х годов взглядов основоположников концепции современного lex mercatoria – Б. Голдмана, А. Голдштейна и К. Шмиттгоффа.

Во второй главе «Правовая природа современного lex mercatoria» анализируются мнения ведущих специалистов в области международного частного права на предмет lex mercatoria, формируется авторская точка зрения на сущность понятия lex mercatoria, исследуются основные характерные черты современного lex mercatoria, сфера применения данных норм, а также перспективы развития концепции lex mercatoria.

В первом параграфе «Сущность современного lex mercatoria и его соотношение с правом» автор рассматривает доктринальные воззрения на понятие «lex mercatoria» и выделяется четыре группы мнений зарубежных ученых:

  1. Lex mercatoria – это транснациональное коммерческое (или торговое) право, которое претендует на роль автономного (или «третьего») правопорядка (Б. Голдман, К. Шмиттгофф, А. Голдштейн, Ф. де Лу, Г.-П. Каллисс и др.);
  2. Lex mercatoria – это совокупность норм, регулирующих международную торговлю, куда входят общие принципы права, обычные нормы, типовые контракты, а также положения международных конвенций и соглашений (О. Ландо, Ф. Дассер, Б. Клемадес, С. Плен и др.);
  3. Lex mercatoria – это обычаи и обыкновения международной торговли. Применение данных норм носит факультативный характер и имеет место только в тех случаях, когда возникает необходимость устранения пробелов национального законодательства (В. Парк, Ж. Паульсон и др.);
  4. Lex mercatoria – это мифическая концепция, не обладающая достаточным уровнем стабильности и формальности для того, чтобы регулировать международную торговлю (П. Лагард, Г. Батиффоль, Дж. Деломе, М. Мустилл, Ф. Манн, К. Хайет и др.).

Далее автор констатирует, что в настоящее время в российской доктрине отсутствует самостоятельное определение понятия «lex mercatoria». Некоторое исключение составляет работа Н.А. Карсаковой «Теория lex mercatoria в юридической доктрине и практике», где представлен самостоятельный анализ доктрины по проблеме lex mercatoria; рассмотрены особенности использования норм необязательной природы при разрешении споров в международном коммерческом арбитраже и национальных судебных органах и сделан вывод, что lex mercatoria не составляет «правовой системы» в свете понимания права, основанного на позитивистском подходе, который в целом поддерживается российской правовой наукой.

Однако большинство российских исследователей в области международного частного права предпочитают цитировать западные разработки, снабжая их критическими замечаниями относительно неясной правовой природы рассматриваемой концепции.

Автор настоящего исследования формирует собственное понимание правовой сущности рассматриваемого явления, указывая, что lex mercatoria – это совокупность правил поведения, выработанных участниками международного коммерческого оборота в ходе осуществления своей деятельности и применяемых при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем.

Рассматривая соотношение и взаимосвязь lex mercatoria с правом, диссертант делает вывод, что, несмотря на достаточно аргументированные доводы сторонников «третьей правовой системы», lex mercatoria не может быть признано совокупностью правовых норм.

Однако, не являясь правом, lex mercatoria создает базис для более эффективного правового регулирования. Нормы lex mercatoria являются, своего рода, «предправовыми» или «доправовыми». Право позволяет сторонам обращаться к lex mercatoria в том случае, когда отсутствую нормативно-правовые предписания. В момент такого обращения происходит вовлечение lex mercatoria в правовое регулирование. Выделяются следующие способы вовлечения норм lex mercatoria в правовое регулирование международного коммерческого оборота:

1. Придание обычаю международной торговли статуса юридически обязательной нормы. Обычаи международной торговли существуют, своего рода, в двух воплощениях. Прежде всего, обычай, как правило, сформировавшееся в деловой среде. И обычай как норма права, которая становится таковой, когда получает официальное одобрение государства. Таким образом, обычай является одновременно и источником права, и источником lex mercatoria.

Примеры подобного одобрения многочисленны как в национальном законодательстве (ст. 28 Закона РФ от 07 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», ст.ст. 5, 421 Гражданского кодекса РФ, ст. 346 Торгового кодекса Германии, ст. 1.287 Гражданского кодекса Испании, ст. 1(2) Гражданского кодекса Швейцарии, ст. 3:11 Гражданского кодекса Нидерландов, ст. 6 Торгового кодекса Чили), так и в международных актах (п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров).

2. Использование норм lex mercatoria для создания нормативно-правовых актов. Формируясь как совокупность наиболее логичных для регулирования международной торговли правил, lex mercatoria аккумулирует наработки, которые впоследствии могут быть заимствованы национальным правом или универсальными международными соглашениями. Указанный процесс автор наглядно демонстрирует на примере формы международного коммерческого контракта.

3. Признание силы арбитражных решений, вынесенных на основании норм lex mercatoria. В том случае, когда стороны соглашаются на применение к возникшему спору норм lex mercatoria либо сам арбитраж приходит к выводу о необходимости использования таких норм, возникает ситуация, когда государство не может не признать силу арбитражного решения. Государство, даровав сторонам возможность выбора применимого права, в виде признания силы принципа автономии воли, осуществляет придание обязательной силы решению, вынесенному с учетом реализации воли сторон.

Рассмотрев практику признания арбитражных решений, вынесенных на основе норм lex mercatoria (например, решение по делу Norsolor v. Pabalk Ticaret Limited Sirketi – признано судами Франции и Австрии; решение по делу Compania Valenciana de Cementos Portland v. Primary Coal Inc. – судом Франции; решение по делу Deutsche Schachtbau und Tiefbohrgesellschaft v. Shell International Petroleum Co. Ltd. – Палатой Лордов Великобритании; решение по делу Cubic Defense Sys., Inc. – судом американского штата Калифорния и др.), а также проведя анализ п. 1 (d) ст. V Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, автор приходит в выводу, что отказ в использовании lex mercatoria в качестве применимого права является недопустимым, поскольку искажает волю сторон в выборе норм, на основании которых должен быть разрешен их спор. Указанные действия автор считает необходимым рассматривать как нарушение принципа автономии воли.

Выделяются характерные особенности норм lex mercatoria:

1. Нормы lex mercatoria имеют международный характер. Национальное право разрабатывается для регулирования отношений, в том числе и коммерческих, в рамках одного правового поля, ограниченного суверенитетом соответствующего государства. Однако международная торговля не может возникать на основе воли определенного законодателя. Думается, не разумно пытаться подчинить отношения более широкого содержания (международные коммерческие отношения) регулятору, который ограничен пределами действия в рамках одной правовой системы. Ограниченность касается, прежде всего, механизмов упорядочения торговых процессов. Создавая нормы для внутренней торговли, национальный законодатель стремится разработать максимально эффективную систему норм именно внутреннего оборота, не учитывая при этом специфики осуществления той же деятельности, но в иных территориальных пределах.

2. Нормы lex mercatoria выработаны и действуют в рамках особого социума – международного делового сообщества. Сформировавшись как сословие купцов, пройдя стадию класса буржуазии, в современном мире появляется новое социальное образование, которое следует именовать международным сообществом деловых людей (некоторые исследователи используют специальный термин – societas mercatorum – деловое (или коммерческое) сообщество).

Во втором параграфе «Сфера применения lex mercatoria» рассматривается совокупность отношений, регулируемых нормами lex mercatoria. Автор указывает, что основной целью существования и развития всей системы lex mercatoria является упорядочение отношений, возникающих в международном коммерческом обороте.

Обращается внимание, что недопустимо сужать понятие lex mercatoria до способа регулирования торговли в узком смысле, т.е. как процесса обмена товарами. Сделки, совершаемые в международном коммерческом обороте, могут включать куплю- продажу, перевозку, страхование, банковские операции, сделки с собственностью, в том числе касающиеся интеллектуальной собственности, и иные подобные сделки.

При этом такие отношения следует рассматривать как совокупность двух групп коммерческих отношений:

1) отношения, возникающие в процессе осуществления торговых операций (непосредственные торговые отношения);

2) отношения, возникающие по поводу совершения торговых сделок (отношения, опосредующие торговый оборот) и выполняющие обслуживающую (вспомогательную) функцию при осуществлении непосредственных торговых отношений.

В третье параграфе «Перспективы развития концепции lex mercatoria» автор пытается проследить прогрессирующую роль норм lex mercatoria в регулировании международного коммерческого оборота.

Вслед за идеями Л. Гумпловича, Д.А. Керимова, М.М. Ковалевского, диссертант указывает на объективные предпосылки для изменения понятия «право»; на необходимость корректирования теоретических воззрений в связи с динамичными изменениями, происходящими в современном мире.

Безусловно, в настоящее время, пока еще разрозненные нормы lex mercatoria не обладают достаточной степенью определенности. Тем не менее, имеет место проявление некоторых тенденций к возможному формированию «третьего правопорядка», границы которого будут определяться не территорией, как это имеет место в отношении права определенного государства, а волей международного делового сообщества.

Обращено внимание на то, что, несмотря на доктринальную невозможность признания lex mercatoria «правом» или «правовой системой», международная арбитражная практика уже сейчас рассматривает lex mercatoria как достаточно эффективный регулятор международной торговли, поскольку все чаще возникает возможность разрешения споров на основании норм lex mercatoria без применения национального права участников спора, но с учетом публичного порядка и сверхимперативных норм.

Третья глава «Источники lex mercatoria и порядок их применения» посвящена одной из ключевых проблем рассматриваемой концепции – построение системы источников lex mercatoria. Прежде всего, раскрывается понимание данной проблемы в отечественной и иностранной доктрине (первый параграф Сравнительный анализ понятия источников lex mercatoria).

Источником lex mercatoria, по аналогии с категорией «источник права», автор предлагает признать внешнюю форму (или объективизацию) выражения воли участников международного коммерческого оборота.

Широкий спектр мнений на источники lex mercatoria, диссертант классифицирует в зависимости от правовой силы регуляторов, включаемых в данное понятие.

К первой группе причисляются исследователи, которые придерживаются всеобъемлющего подхода к определению источников lex mercatoria и включают в это понятие: международные соглашения, общие принципы права, международные торговые обычаи и обыкновения, типовые контракты, акты международных организаций, арбитражные решения и т.д. (Б. Голдман, К. Шмиттгофф, Ф. де Лу, А. Голдштейн, О. Ландо, А.А. Мережко).

Вторая группа исследователей несколько ограничивает широту источников lex mercatoria, включая туда общие принципы права, международные торговые обычаи и арбитражные решения (например, Ж. Паульсон).

Наконец, третья группа ученых рассматривает понятие источников еще более сдержано, именуя источниками lex mercatoria международные торговые обычаи, обыкновения и общие принципы прав (Ф. Дассер), общие принципы права и некодифицированные торговые обычаи (Р. Гуд) либо только обычаи и обыкновения (А. Тынель, Я. Функ, В. Хвалей).

На основе анализа теоретического и практического материала, автор приходит к выводу, что источниками lex mercatoria является совокупность негосударственных невластных регуляторов международной торговли, т.е. правил поведения, а также актов, не имеющих общеобязательной юридической силы, которые становятся обязательными для субъектов международного торгового оборота в случае прямого или косвенного отказа от применения национального права какого-либо государства. Конкретными источниками признаются: обычаи и обыкновения международной торговли; заведенный порядок; типовые контракты; практика международного коммерческого арбитража и иные нормы, выработанные участниками международных коммерческих отношений в процессе своей деятельности.

Во втором параграфе «Обычаи и обыкновения международной торговли как источники lex mercatoria» рассматривается процесс складывания обычаев: первоначально они вырабатываются как неправовые социальные нормы, а далее происходит их трансформация в нормы правовые. Данный процесс имеет место в силу признания за ними способности к регулированию общественных отношений, однако сущности обычая такая ситуация не изменяет. Обычаи – это нормы, сложившиеся без учета воли национального законодателя.

Обычай международной торговли рассматривается как правило поведения, обладающее широкой известность и обязательностью для профессиональных участников определенной сферы международного коммерческого оборота, вне зависимости от наличия или отсутствия ссылки на него в контакте. Выделяются характерные признаки обычаев международной торговли: 1) обычаями являются те правила поведения, которые складываются в результате их многократного единообразного применения; 2) правила носят универсальный характер применительно к той или иной области международного товарооборота; 3) указанные правила сохраняются в течение длительного периода времени в постоянном, неизменном виде; 4) правила обладают широкой известностью в той или иной сфере международной коммерческой деятельности применительно к контрактам определенного вида; 5) участие в международной коммерческой деятельности предполагает автоматическое принятие указанных правил в качестве регулятора, даже если не было прямо выраженного согласия на их использование.

Автор указывает, что ведущие центры международного коммерческого арбитража признают обычай в качестве важнейшего элемента в регулировании международных торговых взаимоотношений (§ 26 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, ст. 17 Арбитражного регламента Международной Торговой Палаты (Париж), ст. 16 Регламента по арбитражу Международного арбитражного суда Федеральной палаты экономики Австрии и др.).

Обращается внимание на то, что обычаем международной торговли следует признавать правило поведения, обладающее широкой известность и обязательностью для профессиональных участников определенной сферы международного коммерческого оборота, вне зависимости от наличия или отсутствия ссылки на него в контакте. В настоящее время мировая практика идет по пути признания принципа профессиональной компетентности, в силу которого стороны обязаны соблюдать любые обычаи, объективно существующие в той или иной отрасли международной торговли. Это подтверждается многочисленными арбитражными решениями (например, решение Морского и Коммерческого суда Копенгагена от 31 января 2002 г. по делу Dr. S. Sergueev Handelsagentur v. DAT-SCHAUB A/S).

В третьем параграфе «Акты неофициальной унификации как источники норм lex mercatoria» рассматривается правовая природа и значение для регулирования международных коммерческих отношений актов рекомендательного характера, принимаемых различными международными организациями. На примере Принципов международных коммерческих договоров (ред. 1994 и 2004 гг.), Принципов европейского договорного права, Инкотермс, Унифицированных правил для регулирования отдельных видов расчетов, разработанных МТП, Йорк-Антверпенских правил об общей аварии и иных актов освещаются новейшие тенденции в практике применения данных норм.

Кроме того, анализируется соотношение Принципов международных коммерческих договоров и Принципов европейского договорного права, Принципов международных коммерческих договоров и Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, в результате чего автор приходит к выводу о большей способности к регулированию международного товарооборота актов неофициальной унификации по сравнению с международными договорами.

В четвертом параграфе «Иные источники lex mercatoria» рассматривается правовая природа таких понятий как заведенный порядок, типовые, стандартные контракты, а также арбитражная практика.

Под заведенным порядком автор понимает определенную модель поведения, сложившуюся между сторонами международного коммерческого контракта и неоднократно применяемую в однородных ситуациях в течение определенного периода времени. Подтверждение подобной позиции обнаруживается в различных национальных законодательствах (п. 2 ст. 431 ГК РФ, ст. 213 ГК Украины, ст. 125 Закона о договорном праве КНР, § 1-205 Единообразного торгового кодекса США), а также судебной практике (решение Французского апелляционного суда от 13 сентября 1995 г. и др.).

Другими источниками lex mercatoria признаются типовые контракты, формуляры, стандартные условия договора, которые получают все большее и большее распространение. Основной целью использования данных форм регулирования коммерческих отношений является стремление сторон к увеличению динамики товарообмена.



Pages:     | 1 || 3 |
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.