авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 | 2 || 4 |

Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории и истории

-- [ Страница 3 ] --

Правовые принципы делятся на те, которые в системе права выступают исключительно в этом качестве, и иные. Первые как самые общие выводятся из остальных юридических норм, здесь присутствующих, и обладают наиболее широкой сферой действия. Именование этих принципов «общеправовыми», утвердившееся в отечественной литературе по юриспруденции1, а также сужде­ние, что они «пропитывают правовую систему как целое»2, являются неточны­ми. Указанные правила не могут абстрагироваться из всего позитивного права, ибо составляют его часть.

Второй вид анализируемой классификации состоит из других норм. Каж­дая из таковых оказывается принципом по отношению к более конкретным правилам и выступает одним из последних применительно к установлению, ее обобщающему.

Далее при осуществляемом поиске юридического обоснования внезакон-ного предписания необходимо исходить из двух вещей. Первая из них такова. При использовании аналогии права политическая цель, воплощенная в неюри­дической норме, откуда вытекает внезаконное предписание, а также в более конкретной форме в этом решении, обладает обязательным признаком. Она яв­ляется конкретизацией устремления суверена, которое шире. Таковое реализу­ется и в некоторых правовых принципах. Поэтому ими без какого-либо исклю­чения возможно юридически обосновать сформулированное внезаконное пред­писание.

Вторая вещь заключается в ином. Упомянутые некоторые правовые принципы соотносятся как конкретный и более общие. Это означает, что пер­вый из них включает в свой состав все остальные.

Обращение к сформулированной идее в ходе предпринимаемого поиска позволяет констатировать очевидное обстоятельство. При юридическом обос­новании внезаконного предписания достаточно сослаться на самый конкретный

1 См.: Алексеев С. С. Собрание сочинений. В 10 т. Т. 3: Проблемы теории права: Курс лекций. М., 2010. С. 103;
Смирнов О. В. Основные принципы советского трудового права. М., 1977. С. 8; Семенов В. М. Конституцион­
ные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 30; Свердлык Г. А. Принципы советского граждан­
ского права. Красноярск, 1985. С. 57, 179; Теория государства и права: учеб. / отв. ред. В. Д. Перевалов. М.,
2011. С. 129.

2 Pospisil L. J. Op. cit. P. 22.

20

из анализируемых нескольких правовых принципов, чтобы тем самым опереть­ся на всю их совокупность.

Отсюда вытекает правило, которому должно следовать при использова­нии аналогии права. Когда внезаконное предписание юридически обосновыва­ется несколькими правовыми принципами, различающимися по степени общ­ности или абстрактности, нужно делать ссылку лишь на самый конкретный.

В данном случае налицо факт. Использованный для юридического обос­нования самый конкретный принцип права и упомянутая неправовая норма имеют нечто общее. В частности, то, что их объединяет, воплощено в выделен­ной обширной цели суверенной власти. Вот почему выявленный указанным об­разом самый конкретный правовой принцип может быть использован для юри­дического обоснования внезаконного предписания. Иными словами, такая ссылка на право не беспочвенна.

Конкретная юридическая норма, используемая для правового обоснова­ния внезаконного предписания при обращении к аналогии закона, неизменно имеет вполне определенное содержание. Последнее включает все отмеченные «общеправовые» принципы системы права, о которой идет речь. Ведь они есть именно обобщения присутствующих здесь остальных правовых норм без како­го-либо исключения. Выделенное содержание интегрирует и другие принципы права, когда таковые выводятся из комплексов юридических правил, включа­ющих обсуждаемое конкретное.

Вот почему при анализируемом обосновании внезаконного предписания путем использования аналогии закона имеет место обращение не только к ней. Это решение тем самым подкрепляется ссылкой на все правовые принципы, воплощенные в упомянутой конкретной юридической норме. Иными словами, в рассматриваемой ситуации непременно применяется и аналогия права.

Отсюда ясно следующее. При описываемом использовании аналогии за­кона «автоматически» происходит обращение и к другому анализируемому способу преодоления пробелов в законодательстве. Причем эти случаи анало­гии права следует отделять от иных, где она применяется «специально».

21

В последних указанный технический прием юриспруденции является един­ственным, используемым при наличии пробельной ситуации.

Осознание этих вещей позволяет сделать ряд выводов. Прежде всего не­возможно использовать аналогию закона, не прибегая к аналогии права. Вдоба­вок излишне обосновывать внезаконное предписание вторым из рассматривае­мых приемов юриспруденции, когда для этого применен первый.

Наконец, использование аналогии закона при наличии конкретного про­бела в законодательстве дает более полное правовое обоснование отмеченного постановления, чем «специальное» обращение к аналогии права. Причина оче­видна. Применение аналогии закона означает ссылку не только на юридическое правило, которое непосредственно вытекает из урегулированных этой нормой конкретных жизненных ситуаций, но и на все правовые принципы, воплощен­ные в нем. При «специальном» же обращении к аналогии права имеет место иной результат. Постановление по пробельной ситуации во всех случаях обос­новывается меньшим количеством юридических правил. Имеются в виду лишь только что выделенные правовые принципы.

Глава третья «Отражение закономерностей правовосполнения в его способах» начинается с параграфа «Фиктивное правоприменение путем аналогии права и аналогии закона». Здесь прежде всего отмечается, что вы­явленные закономерности преодоления пробелов в законодательстве воплоща­ются в формулировках российских и зарубежных правовых нормативных актов зачастую некорректно. Например, речь идет о следующем. Законодатель при санкционировании аналогии права в упомянутых документах нередко предпи­сывает восполнить пробел на основе правовых принципов1. Обсуждаемые же формулировки аналогии закона чаще всего предполагают другое. В судебном деле, возникшем по поводу пробела, должна быть применена правовая норма, регламентирующая сходную ситуацию2.

1 See: Cheng B. Op. cit. P. 400–408; Пункт 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ. Часть первая: ФЗ РФ от 30.11.1994 г.
№ 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

2 See: Cheng B. Op. cit. P. 400–408; Пункт 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ.

22

Только что установленная некорректность во многих случаях гармониру­ет с формулируемыми судами юридическими обоснованиями внезаконных предписаний. Указанные решения весьма часто рассматриваются в качестве правоприменительных1.

Оценка в законодательстве и судебной практике аналогии права и анало­гии закона как приемов правоприменения, вероятно, имеет разные причины. Прежде всего не исключено, что авторами соответствующих положений из правовых нормативных актов и решений судов выступали юристы, которые хо­тя бы частично понимали изложенные закономерности восполнения пробелов в законодательстве.

Такие правоведы, разумеется, осознавали, что упомянутая оценка анало­гии права и аналогии закона явно искажает действительность2. Однако эти юристы преднамеренно шли на отмеченные отступления от реальности, пре­следуя разумное устремление. Оно заключается в обеспечении выживания и прогрессивного развития государственно устроенного общества.

Усилия этих правоведов можно только приветствовать. В самом деле, для реализации выделенной цели анализируемого общества требуется и соблюдать законность, и создавать, а также проводить в жизнь внезаконные предписания. Однако реализация последних предполагает неизбежный результат. Он заклю­чается в нарушении одного из сформулированных Л. Фуллером принципов за­конности. Здесь подразумевается, что содержание действительно осуществляе­мых постановлений суверенной власти должно быть совместимо с юридиче­скими правилами3. Это требование, как отмечено, не соблюдается при вынесе­нии внезаконных предписаний.

1 См., напр.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 1999 г. // Бюллетень ВС РФ. 2000.
№ 7. С. 20; Пункт 4 информ. письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.12.2005 г. № 104 «Об­
зор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях пре­
кращения обязательств» // Вестн. ВАС РФ. 2006. № 4. С. 111–112; Пункт 25 постановления Пленума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» //
Вестн. ВАС РФ. 2011. № 4. С. 115.

2 See: Pospisil L. J. Op. cit. P. 21–22.

3 См.: Дробышевский С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. по­
собие. М., 2011. С. 525–526, 536–539.

23

Иными словами, в данном случае имеется в виду необходимость для вы­живания и прогрессивного развития государственно организованного общества делать противоречащие друг другу вещи. В такой ситуации, если следовать из­вестному принципу методологии юриспруденции, выработанному Р. Паундом1, юристам надлежит найти компромисс между этими императивами и реализо­вать его на практике.

Скорее всего, последний предполагает, что внезаконные предписания в конкретных делах формулируются и проводятся в жизнь под видом примене­ния существующих правовых норм. Выражаясь иначе, в рассматриваемой ситу­ации используется созидательная юридическая фикция.

Как оказалось, осознание некоторых из изложенных закономерностей свойственно немалому числу правоведов прошлого и современности разных стран и реализуется ими при исполнении своих профессиональных функций. В частности, с давних пор в правовом регулировании присутствует упомянутая практика компромисса между обеспечением законности и необходимостью принимать юридические решения, соответствующие непредвиденным в праве обстоятельствам. В классической юриспруденции она является неотъемлемой составной частью концепции «легализма»2, широко распространенной среди юристов стран Западной Европы и США.

По словам Л. Поспишила, речь идет о следующем. «Легализм есть край­ний акцент на абстрактных нормах, которые рассматриваются в качестве объ­ективного раскрытия воли законодателя, как исключительное проявление и ис­точник права»3. Однако «из-за сложности социальной жизни предположение легалистов о том, что кодифицированные нормы могут заключать в себе сумму социальных отношений и поведения, остается мифом. Для того чтобы приспо­собить к праву споры, которые включают отношения и притязания, очевидно не опосредуемые существующими нормами, и одновременно сохранить миф (и догму) полной адекватности действительности кодекса норм, легалисты при-1 См.: Дробышевский С. А. Указ. соч. С. 461, 462.

2 См.: его же. Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск,
1995. С. 24–25.

3 Pospisil L. J. Op. cit. P. 21.

24

бегли к дополнительным методологическим фикциям, которые они назвали аналогиями. По существу, два типа этих фикций были разграничены: analogia legis (аналогия закона), состоящая в разрешении правовой проблемы, не упомя­нутой в кодификации, путем решения дела на основе принципа, содержащегося в норме, опосредующей “подобную” проблему; и analogia juris (аналогия пра­ва), которая помогает решать правовые проблемы, не походящие на любую из тех, которые решены в конкретных нормах, путем применения к ним принци­пов, которые, как полагают, пропитывают правовую систему как целое»1.

Из отмеченных черт легализма ясно следующее. Многие приверженцы этого учения не могут не оценивать в качестве верной ранее сформулирован­ную идею, что для выживания и прогресса государственно организованного общества скрытое нарушение суверенной властью законности при восполнении пробела в законодательстве лучше открытого. Поэтому и в правовых норматив­ных актах, и в судебных решениях они именуют преодоление упомянутых про­белов правоприменительной деятельностью, не относя соответствующие про­цедуры к таковой по существу.

Указанная легалистская правильная оценка аналогии права и аналогии за­кона в качестве созидательных фикций присутствует не только в зарубежной юриспруденции. Как установлено в диссертации, к такому пониманию прибли­жается и российское правоведение, в том числе современное2.

Во втором параграфе «Иные технические способы восполнения про­белов в законодательстве» рассматриваются отмеченные методы этой дея­тельности, охватываемые объектом исследования, за исключением обсужден­ных ранее фиктивного правоприменения путем аналогии права и аналогии за­кона. Причем анализируемые здесь приемы оцениваются с точки зрения полно­ты воплощения выявленных закономерностей правовосполнительной работы.

В параграфе установлено, что эти необходимые и существенные связи, в целом реализуемые посредством фиктивного правоприменения путем аналогии

1 Pospisil L. J. Op. cit. P. 22. (Citation omitted.)

2 См.: Аносов И. И. Заметки к вопросу о применении аналогии в уголовном праве // Бюллетень Средне-азиат.
гос. ун-та. 1926. № 5. С. 7; Дробышевский С. А. Политическая организация общества … С. 27.

25

права и аналогии закона, в меньшей степени претворяются в жизнь тремя ины­ми подвергнутыми исследованию методами преодоления рассматриваемых пробелов. Речь идет о следующих приемах.

Прежде всего имеется в виду действительное правоприменение через аналогию права и аналогию закона, учитывающее ряд особенностей пробель­ной ситуации. Эта правоприменительная деятельность в результате такого уче­та приобретает черты, отличающие ее от обычной1.

Вдобавок последние два указанных правовосполнительных метода пред­полагают правовые ограничения при преодолении пробелов в законодатель­стве. Скажем, как писал В. Н. Карташов, «применение аналогии закона и пра­ва… не должно противоречить принципам и общему смыслу… права»2.

Затем подразумевается еще один способ. В соответствии с ним суверен­ная власть в правовой норме приказывает суду при наличии пробела принять постановление согласно правилам, которые он установил бы, будучи законода­телем3.

Охарактеризованные закономерности правовосполнительной деятель-ности необходимо как можно полнее воплотить в политике суверенной власти для осуществления цели выживания и прогресса государственно организован­ного общества. Данное обстоятельство обусловливает вывод. Из выделенных групп изучаемых методов бльшая уступает меньшей по эффективности до­стижения этого устремления.

Вместе с тем при только что отмеченных трех приемах во внезаконном предписании по пробельной ситуации частично учитываются ее характеристи­ки, не укладывающиеся в содержание действующего права, а также в опреде­ленной мере реализуется законность. Указанный результат отсутствует при каждом из остальных двух способов.

1 См.: Леушин В. И. Указ. соч. С. 36, 98; Карташов В. Н. Институт аналогии в советском праве. Вопросы тео­
рии: учеб. пособие. Саратов, 1976. С. 22; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. С. 347, 349; Белоносов В. О.
Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: дис.... канд. юрид. наук. Саратов,
1998. С. 93, 173, 177.

2 Карташов В. Н. Указ. соч. С. 19.

3 См., напр., статью 1 Швейцарского гражданского уложения 1907 г. // Гражданское и торговое право капита-
листических государств. Ч. 1. М., 1983. С. 64.

26

Во-первых, сюда относится действительное правоприменение при обра­щении к фикции отсутствия пробела в законодательстве. Этот прием характе­ризуется тем, что в тексте судебного решения, принятого по пробельной ситуа­ции, отсутствует упоминание о констатации пробела в законодательстве, а так­же не называется избранный способ его преодоления. Вместо этого суд отмеча­ет, что указанный случай решается «по смыслу» или «применительно к» опре­деленной правовой норме1. Таким образом, в постановлении по пробельной си­туации вообще не учитываются ее особенности, не укладывающиеся в содер­жание действующих правил законодательства.

Во-вторых, здесь имеется в виду вынесение внезаконного предписания, не подкрепляемого юридической аргументацией2. Этот способ предполагает открытое пренебрежение законностью в функционировании государственно устроенного общества.

Такие последствия использования только что охарактеризованных двух методов преодоления пробелов в законодательстве не совместимы с осуществ­лением цели выживания и прогресса государства. Вот почему указанные два способа должны быть исключены из правовосполнительной практики.

Большее соответствие выявленным закономерностям преодоления пробе­лов первой из трех отмеченных групп методов этой деятельности по сравнению со второй имеет разные проявления. В частности, речь идет о следующем.

В ситуациях, где присутствуют пробелы в законодательстве, позитивное правовое регулирование не привело к созданию каких-либо юридических пра­вил. Иными словами, здесь не действуют никакие такого рода нормы. Они, как известно, предписывают, запрещают определенное поведение, а также разре­шают последнее путем предоставления человеческим индивидуумам и коллек-

1 См.: Гродзинский М. М. Аналогия в советском уголовно-процессуальном праве // Учен. зап. Харьков. юрид.
ин-та. Харьков, 1948. Вып. 3. С. 8; Абрамова А. И. Применение аналогии закона в советском праве // Проблемы
совершенствования сов. законодательства. Труды. Вып. 39. М., 1987. С. 64–65; Боннер А. Т. Законность и спра­
ведливость в правоприменительной деятельности. М., 1992. С. 246–247.

2 Например, А. И. Абрамова утверждала, что в судебных постановлениях, преодолевающих пробелы, «неред­
ко… вообще отсутствует ссылка на закон, используемый для урегулирования спорной ситуации» (Абрамо­
ва А. И. Указ. соч. С. 65). О том же писали А. К. Безина и А. Т. Боннер (см.: Безина А. К. Судебная практика и
развитие советского трудового законодательства. Казань, 1971. С. 84; Боннер А. Т. Законность и справедли­
вость …С. 222–224).

27

тивам субъективных юридических прав, гарантированных идентичными обя­занностями. Отсюда в анализируемых ситуациях формулирование содержания внезаконного предписания объективно не подчинено никаким правовым огра­ничениям из только что упомянутых.

При восполнении пробелов в законодательстве путем фиктивного право­применения через аналогию права или аналогию закона так дела и обстоят, то есть эта закономерность беспрепятственно реализуется. Однако она нарушает­ся, когда рассматриваемые пробелы преодолеваются способами из второй от­меченной группы. Ведь в обсуждаемом случае должностное лицо, восполняю­щее пробелы в законодательстве, подчинено правовым ограничениям, хотя объективно таких стеснений нет.

В частности, последние по воле суверена присутствуют при методе, уста­новленном в законодательстве Швейцарии. Здесь в статье 1 Гражданского уло­жения 1907 г. суверенная власть приказывает суду при наличии пробела при­нять постановление согласно правилам, которые он установил бы, будучи зако­нодателем.



Pages:     | 1 | 2 || 4 |
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.