Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории и истории

Вот пример такого ложного суждения, извлеченный указанным исследо­вателем из древнеримских юридических норм о наследовании. Здесь «положе­ние старого права гласит: “Только наследник может подать иск, именуемый hereditatis petitio” [иск о наследстве]. Но позднее возникла необходимость предоставить право на иск и другим лицам, например, покупателю обанкро­тившегося поместья и bonorum possessor [преторский владелец наследства]. Вследствие этого было бы нужным изменить не просто формулировку самого иска, в которой использовались термины heres [цивильный наследник] и hereditas [наследство], но также и словесное выражение отмеченного правила. Это последнее не было легким делом. Оно подразумевало замену нынешнего хорошо знакомого понятия “hereditas” новым более общим понятием универ­сального правопреемства, которое нуждалось бы в ясном понимании и точной формулировке. Должна ли была жизнь ждать до тех пор, пока правовая теория решит эти задачи? Был избран способ, теоретически менее правильный, но практически достигавший цель быстрее. Эти два лица (bonorum emptor [лицо, купившее все имущество несостоятельного] и bonorum possessor) понимались как heredes [наследники]... Этим путем форма существующего права спасалась. Претор издавал ту же самую формулу, как прежде, лишь добавляя для судьи замечание, что bonorum emptor или bonorum possessor либо они оба вместе должны рассматриваться в качестве heredes»2. Таким образом, «хотя фактиче­ски эти лица не были heredes, они приравнивались к heredes относительно спо­собности предъявлять иск»3.

1 Vgl. Jhering R. Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Bd. III. Breitkopf &
Hrtel, 1865. S. 289. Юридическую фикцию в целом возможно определить, исходя из концепции Л. Фуллера.
Как известно, последняя сводится к следующему. Согласно взглядам этого американского правоведа, юридиче­
ская фикция во всех случаях представляет собой ложное утверждение, которое несет в себе полезность. Притом
оно обязательно провозглашается с полным или частичным осознанием его ложности (see: Fuller L. L. Legal
Fictions. Stanford, 1967. P. 9, 10).

2 Jhering R. Op. cit. S. 286–287.

3 Ibid. S. 287.

11

Еще одна иллюстрация юридических фикций, способных помочь при восполнении анализируемых пробелов, такова. В Англии первоначально суд Казначейства разрешал споры, связанные с уплатой сборов в пользу государ­ства. Но в середине XIV в. этот суд стал рассматривать требования задолжав­ших казне частных лиц о взыскании денежных сумм с их должников. Получен­ные таким образом средства шли в счет погашения долга истца перед государ­ством. Данный иск назывался quo minus. Однако вскоре с аналогичными требо­ваниями стали обращаться и те лица, у которых отсутствовала налоговая за­долженность. Это достигалось через фиктивное утверждение существования таковой. И суд Казначейства без изменения правовых норм о подсудности ему конкретных дел рассматривал соответствующие иски1.

В приведенных примерах налицо использование юридических фикций при творческой деятельности органов государства, нацеленной на восполнение пробелов в законодательстве. Этого рода ложные суждения определены в рабо­те по выполняемой ими функции, то есть как созидательные.

В параграфе показана необходимость использования судами указанных фикций для обеспечения выживания и прогресса государственно устроенного общества. Имеется в виду то, что в государстве при функционировании органов суверенной власти время от времени возникают случаи, не предусмотренные действующим законодательством, в которых требуется принимать обязатель­ные решения. Притом эти постановления должны быть совместимы с законно­стью как необходимым способом нормального функционирования государ­ственно организованного общества. Обе охарактеризованные задачи решаются посредством применения упомянутыми структурами в своей деятельности по восполнению пробелов в законодательстве выделенных созидательных фикций.

Действительно, благодаря этим ложным суждениям указанные постанов­ления формулируются и проводятся в жизнь под видом применения существу­ющих правовых норм. Такое скрытое нарушение суверенной властью законнос-ти лучше открытого для обеспечения в государственно устроенном обществе

1 See: Kerr I. R. Legal Fictions. (Doctoral dissertation.) London, Ontario, Canada, 1995. P. 26–28.

12

упорядоченности общественных отношений. По крайней мере, при первом у большинства населения государства не создается впечатления о нарушении правопорядка. Информация об этом доступна лишь очень узкому кругу людей. И данное обстоятельство, несомненно, положительно сказывается на эффек­тивности правового регулирования. Во всяком случае, здесь исключается сле­дование массой человеческих индивидуумов, подчиненных суверену, примеру должностных лиц, отчасти не считающихся с действующим законодательством.

Это способствует созданию в государственно организованном обществе положения, которое немало классиков политологии и юриспруденции рассмат­ривали необходимым и отсюда нормальным для существования государства. Здесь подразумевается то, что большинство населения добровольно подчиняет­ся суверенной власти1. Между прочим, только при этом условии суверен спосо­бен эффективно применять принудительные меры, например, к правонаруши­телям.

При использовании анализируемой созидательной юридической фикции люди, склонные к совершению вредных для государственно устроенного обще­ства деяний — как находящихся в сфере позитивного правового регулирования, так и нет, — обычно хорошо осведомлены о реакции на выделенные поступки суверенной власти, а именно о применении ею принуждения, в том числе физи­ческого. Ведь в большинстве случаев упомянутые потенциальные вредители пристально следят за судьбой своих товарищей, совершивших подобные вещи. И если суверенная власть пресекает такие деяния, применяя при этом меры юридической ответственности к их совершителям, то лица, склонные к причи­нению вреда государственно организованному обществу, должны будут учиты­вать указанный факт при принятии решений относительно собственной буду­щей деятельности. Отсюда не исключено, что некоторые из рассматриваемых индивидуумов воздержатся от совершения общественно вредных поступков.

1 See: Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. L., 1832. P. 322–324; Hart H. L. A. The Concept of Law. Oxford, 1994. P. 23, 116–117; Easton D. A Framework for Political Analysis. Chicago, 1979. P. 97.

13

В итоге будет меньше поводов для вынесения органами суверенной влас-ти внезаконных предписаний. Однако эти постановления, как отмечено, нару­шают законность.

Таким образом, скрытые под применением правовых норм действия структур суверенной власти по формулированию и проведению в жизнь пред­писаний для конкретных случаев, несовместимых с действующим законода­тельством, будут иметь своеобразное последствие. Речь идет об укреплении за­конности как следствии использования созидательных юридических фикций1.

Во втором параграфе «Исследование пробелов в законодательстве и используемого для их устранения “порядка докладов”» прежде всего отме­чается следующее. В диссертации в понятие «законодательство» вкладывается широкий смысл. Здесь подразумеваются установленные компетентными госу­дарственными органами законы, принятые в строгом соответствии с ними под­законные нормативные правовые акты, а также все иные юридические доку­менты, содержащие общеобязательные правила поведения, соблюдение кото­рых гарантируется государством.

Как известно, в правоведении есть синоним законодательству в таком по­нимании. Имеется в виду понятие «позитивное право».

Затем показано, что рассмотрению подлежат именно пробелы в законода­тельстве. Причем данный подход характерен для большинства исследований, посвященных анализу пробелов. Более того, в специальной литературе присут­ствует точка зрения, что их изучение возможно лишь применительно к пози­тивному праву. Например, по утверждению М. А. Кауфмана, социологический и естественно-правовой типы правопонимания «не оставляют места для воз-

1 Не упоминая о последних, В. И. Каминская писала, что в уголовном праве «аналогия несомненно является орудием укрепления законности и вместе с тем обеспечивает возможность эффективной борьбы с преступлени­ями, которые оказались за пределами непосредственного законодательного регулирования» (Каминская В. И. Роль Верховного Суда СССР в развитии советского социалистического права // Сов. государство и право. 1948. № 6. С. 39).

14

можности существования»1 пробелов. «Только позитивное право может иметь пробелы»2.

Отчасти эта позиция находит подтверждение в законодательных актах разных стран мира. Так, § 7 Гражданского уложения Австрии 1811 г., ст. 16 Гражданского кодекса Португалии 1867 г. и ст. 11 Гражданского кодекса Егип­та 1875 г. предписывают суду в случае обнаружения пробела восполнить его посредством принципов естественного права3.

В параграфе отмечается, что понять способы преодоления пробела в за­конодательстве нельзя без представления о том, чем он является. Вот почему в данном разделе диссертации рассматриваются существующие в науке противо­речивые точки зрения о понятии указанного пробела. После этого формулиру­ется авторское определение последнего.

В диссертации продемонстрировано, что пробельность является неотъем­лемым атрибутом законодательства. Иными словами, как процессуальное, так и материальное законодательство всегда пробельно. Причина очевидна. Пред-назначенные для грядущей реализации юридические правила неизбежно фор­мулируются суверенной властью в неведении относительно характера некото­рых будущих ситуаций, с которыми столкнется государственно организованное общество.

Далее решается очередная задача исследования. Речь идет об обоснова­нии необходимости восполнения пробелов в законодательстве в случае их об­наружения.

В параграфе продемонстрировано, что в ходе истории государственно ор­ганизованных обществ такая нужда осознавалась суверенной властью не всегда и не везде. Например, такого осознания не было в Византии VI в., Пруссии по­следних двух десятилетий XVIII в., во Франции конца XVIII – начала XIX вв. и в России XVI–XIX вв. В них практиковался так называемый «порядок докла-

1 Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М.,
2009. С. 11.

2 Там же.

3 See: Cheng B. Op. cit. P. 401, 402–403. О беспробельности естественного права см.: Спектор Е. И. Пробелы в
законодательстве и пути их преодоления: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 13–14.

15

дов»1. Причем есть данные, что в отечественном государстве суверенная власть использовала выделенную систему и ранее упомянутых временных рамок2.

Согласно порядку докладов судам и исполнительным учреждениям при обнаружении пробелов следует передавать соответствующую информацию за­конодателю для создания правовых норм. До формулирования таких правил конкретные дела, в которых выявлены пробелы, приостанавливаются3.

Обсуждаемый порядок обнаружил существенные недостатки. В частнос-ти, он значительно затягивает разрешение споров по пробельным ситуациям. Кроме того, реализация указанного порядка препятствует созданию надлежа­щих юридических правил. Действительно, формулирование последних на осно­ве рассмотрения лишь одного случая лишает правотворческий процесс прису­щего ему всестороннего и глубокого анализа проблем правового регулирова­ния4.

Не случайно в указанных государственно организованных обществах, где рассматриваемый порядок докладов существовал, он был ликвидирован суве­ренной властью5. В результате здесь, как и в других подобных государствах, пробелы в законодательстве стали преодолеваться обнаруживавшими послед­ние учреждениями при решении конкретных дел. Причем эта правовосполни-тельная деятельность продолжалась до формулирования законодателем право­вой нормы, устранявшей соответствующий пробел.

Вторая глава «Закономерности правовосполнения» начинается с па­раграфа «История законодательного санкционирования судебного преодо­ления пробелов до конца XIX в.». В нем показывается развитие теоретиче­ских воззрений об аналогии права и аналогии закона как методов восполнения

1 Малышев К. И. Курс общего гражданского права России. Т. I. СПб., 1878. С. 284; Покровский И. А. Указ. соч.
С. 92; Дубровин Ф. П. О размерах допустимости аналогии при применении уголовного закона (окончание) //
Журн. М-ва юстиции. 1899. № 6. С. 2–14; Российское законодательство X–XX веков. Т. 2 / под общ. ред.
О. И. Чистякова. М., 1985. С. 170

2 См.: Дювернуа Н. Л. Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского
права. М., 1869. С. 408–411; Дубровин Ф. П. Указ. соч. С. 2.

3 См.: Малышев К. И. Указ. соч. С. 283–285.

4 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 255.

5 См.: Малышев К. И. Указ. соч. С. 284, 285; Покровский И. А. Указ. соч. С. 92.

16

пробелов в законодательстве. Здесь же иллюстрируется применение этих идей на практике.

Установить, когда аналогия права и аналогия закона были впервые опи­саны в литературе по правоведению или воплощены в законодательстве, не удалось. Однако известно, что представление о втором из названных способов восполнения пробела содержится уже в Дигестах Юстиниана. В частности, в Пандектах отмечено следующее. По словам Сальвия Юлиана, «не могут все от­дельные случаи быть предусмотрены законом или сенатусконсультом. Но когда в каком-либо случае смысл их ясен, то осуществляющий юрисдикцию может применить их к сходным (обстоятельствам) и сообразно с этим вынести реше-ние»1. И, как заметил К. Н. Анненков относительно анализируемой ситуации, восполнение «пробелов… в законе путем аналогии допускалось римской юрис­пруденцией… почти безгранично»2.

В более поздних европейских государствах обсуждаемые методы преодо­ления пробелов нашли свое отражение в законодательстве, по крайней мере, несколько столетий назад. Так, одно из первых упоминаний об аналогии права относится здесь к XV в. Еще Тирольский уголовный устав, принятый в 1499 г., разрешал «судье рассматривать и судить непредусмотренные в нем преступле­ния сообразно с разумом и духом законов»3. Иными словами, предписывалось использование аналогии права4.

В XIX в. правовые нормы об анализируемых способах восполнения про­белов в законодательстве существовали в большинстве функционировавших тогда государств. Речь идет, по крайней мере, о гражданском праве5. Но из это­го правила есть и исключения. Скажем, в одной из самых авторитетных коди­фикаций мира — Германском гражданском уложении 1896 г. — нет предписа-

1 Дигесты Юстиниана / отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2002. С. 109.

2 Анненков К. Н. Система русского гражданского права. Т. I. СПб, 1910. С. 21–22.

3 Дубровин Ф. П. О размерах допустимости аналогии при применении уголовного закона // Журн. М-ва юсти­
ции. 1899. № 5. С. 130.

4 См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 93.

5 См.: Завадский А. В. Указ. соч. С. 353.

17

ний об аналогии права и аналогии закона. Вместе с тем эти приемы восполне­ния пробелов в законодательстве широко практикуются в Германии1.

Такое положение дел объясняется просто. По мысли немецкого законода­теля, использование аналогии права и аналогии закона в судебной деятельности составляет само собою разумеющееся явление2. Отсюда и упоминание об об­суждаемых способах преодоления пробелов в законодательстве в Германском гражданском уложении 1896 г. оказалось излишним.

В XIX в. в ряде государственно организованных обществ законодательно предписывалось восполнять пробелы при их обнаружении органами государ­ства в ходе разрешения конкретных дел. Например, такая норма имеется в Гражданском кодексе Франции 1804 г. В соответствии с его статьей 4 «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточ­ности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в право-судии»3. Причем здесь в рассматриваемый период присутствовала уголовно-правовая санкция, действовавшая при нарушении отмеченного порядка. Она была предусмотрена статьей 185 Уголовного кодекса Франции 1810 г.4.

Во втором параграфе «Современные научные представления о необ­ходимых и существенных связях правовосполнительной деятельности»

выявлено следующее. Преодоление пробелов в законодательстве требует со­здания внезаконных предписаний. Последние, как отмечено, не являются ре­зультатом ни правоприменения, ни правотворчества и не укладываются в со­держание функционирующих правовых норм.

Для вынесения такого решения в конкретной ситуации орган, восполня­ющий пробел в законодательстве, должен выработать неюридическое правило, рассчитанное на регламентацию указанного случая и подобных совокупностей обстоятельств как типа5. Внезаконное предписание может быть создано лишь на основе выделенной неправовой нормы.

See: Lundmark T. Charting the Divide between Common and Civil Law. NY, 2012. P. 104, 110, 128, 283, 291.

See: Cheng B. Op. cit. P. 404.

Французский гражданский кодекс 1804 г. М., 1941. С. 18.

См.: Штейнберг И. З. Указ. соч. С. 4.

See: Kelsen H. Op. cit. P. 244; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. IV. М., 1910. С. 747–748.

18

Чтобы определить содержание только что упомянутых правила и поста­новления, необходимо сформулировать конкретную цель, которую суверенная власть имела бы, преодолевая в данном случае пробел в законодательстве в со­ответствии с проводимой в рассматриваемое время политикой. Для этого тре­буется обратиться к праву в его формальных источниках, другим правовым ак­там, политическим документам, научным работам по политологии и юриспру­денции, сведениям, распространяемым в средствах массовой информации. Ознакомление с названными материалами даст возможность понять современ­ные цели суверенной власти.

Когда искомые устремления окажутся установленными, а указанная не­юридическая норма и вытекающее из нее внезаконное предписание сформули­рованы, нужно опять обратиться к существующему праву. Здесь следует стре­миться обнаружить правило, которое послужит юридическим обоснованием отмеченного постановления.

Аналогия закона и аналогия права предполагают разные пути этого поис­ка. Его объект при использовании первого приема характеризуется двумя при­знаками. Прежде всего речь идет о юридической норме, непосредственно регу­лирующей конкретные жизненные ситуации. Затем цель искомого правила принадлежит к роду, который состоит всего из двух видов. Второй из них — устремление неправовой нормы, порождающей при реализации внезаконное предписание.

При использовании аналогии права поисковые усилия имеют иной объ­ект. Таковой присутствует в любой совокупности юридических норм, которая делится на непосредственно упорядочивающие общественную практику кон­кретные правила, с одной стороны, и установления, их обобщающие, — с дру­гой. Искомый объект находится среди последних. Они есть правовые принци­пы. Все такие правила, как отмечают специалисты, непосредственно не регули­руют конкретные жизненные ситуации1.

1 См.: Чечина Н. А. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепле­ние // Правоведение. 1960. № 3. С. 79; Самощенко И. С. О нормативно-правовых средствах регулирования по­ведения людей // Правоведение. 1967. № 1. С. 36.

19