авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:   || 2 | 3 | 4 |

Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории и истории

-- [ Страница 1 ] --

На правах рукописи

Тихонравов Евгений Юрьевич

СПОСОБЫ ВОСПОЛНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ:

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ

12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва —2013

Работа выполнена в секторе истории государства, права и политических учений Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института го-сударства и права Российской академии наук

Научные консультанты:

Официальные оппоненты:

Ведущая организация:

доктор юридических наук, профессор

Дробышевский Сергей Александрович

доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ

Мамут Леонид Соломонович

Сырых Владимир Михайлович

доктор юридических наук, профессор кафедры теории права, государства и судебной власти ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия», заслуженный деятель науки РФ

Касаткин Сергей Николаевич

кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой методологии и философии права НОУ ВПО «Самарская гуманитарная академия»

ФГБОУ ВПО «Санкт-Петербургский государственный университет»

Защита состоится 21 мая 2013 г. в 12 часов 00 минут на заседании диссертаци­онного совета по защите докторских и кандидатских диссертаций Д.002.002.07 Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институте го-сударства и права Российской академии наук по адресу: 119991, Москва, ул. Знаменка, д. 10.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государ­ственного бюджетного учреждения науки Институте государства и права Рос­сийской академии наук по адресу: 119991, Москва, ул. Знаменка, д. 10.

Автореферат разослан «

Ученый секретарь диссертационного совета к.ю.н., профессор

» апреля 2013 г.

Н. Н. Ефремова

2

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования

В правоведении существуют противоречащие друг другу представления о способах восполнения пробелов в законодательстве. Прежде всего высказыва­ются разные суждения о количестве таких приемов1. Характер деятельности по восполнению пробелов в законодательстве также выступает предметом спора. Здесь, в частности, выдвинуты две точки зрения. Указанная деятельность рас­сматривается либо в качестве правоприменительной2, либо как не относящаяся к таковой3.

Мнения исследователей расходятся и по вопросу, нужно ли при воспол­нении пробелов в законодательстве обращаться к юридическим фикциям4. Вдо­бавок специалисты выдвинули противоречивые теоретические позиции по дру­гой проблеме. Речь идет о том, следует ли формулировать способы восполне­ния пробелов в законодательстве в нормах позитивного права государств, где эти методы осуществляются5.

Все перечисленные спорные вопросы требуется решить в ходе изучения способов восполнения пробелов в законодательстве. Этим объясняется необхо­димость предпринимаемого исследования.

Однако она обусловливается еще одним обстоятельством. Сам факт наличия нескольких методов преодоления пробелов в законодательстве поро­дил теоретическую дискуссию. Предмет указанного спора заключается в том,

1 См.: Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997. С. 102, 104–110; Сабо И.
Социалистическое право. М., 1964. С. 279; Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Сов.
государство и право. 1970. № 3. С. 56; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 179.

2 См.: Леушин В. И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве: дис. … канд.
юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 36, 98; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 347, 349.

3 См.: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. CПб., 1911. С. 362; Завадский А. В. К учению о толко­
вании и применении гражданских законов. М., 2008. С. 162–163, 237, 282.

4 См.: Штейнберг И. З. Что такое «движение свободного права»? (Закон и судья). М., 1914. С. 15; Завад­
ский А. В. Указ. соч. С. 356, 359; Pospisil L. J. Anthropology of Law: a Comparative Theory. NY, 1971. P. 21–22.

5 См.: Завадский А. В. Указ. соч. С. 353; Сабо И. Указ. соч. С. 279; Лазарев В. В. Пробелы в праве. Казань, 1969.
С. 59; Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 56; Шафиров В. М. Установление смысла законодательства и аналогия пра­
ва // Рос. юстиция. 2009. № 8. С. 3.

3

какие из рассматриваемых способов следует предпочесть в конкретных услови­ях места и времени1. Эту проблему также нужно решить.

Цель и задачи исследования

Первая состоит в изучении ряда методов восполнения пробелов в законо­дательстве. В число отмеченных приемов входят фиктивное правоприменение путем как аналогии права, так и аналогии закона; действительное правоприме­нение через аналогию права и аналогию закона, действительное правопримене­ние при обращении к фикции отсутствия пробела в законодательстве, вынесе­ние решения по пробельной ситуации, не подкрепляемого юридической аргу­ментацией. Наконец, последний рассматриваемый метод предполагает, что су­веренная власть в норме позитивного права приказывает суду при наличии пробела принять постановление согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем.

Существуют иные способы восполнения пробелов2. Однако они не полу­чили широкого распространения на практике и редко выделяются в юридиче­ской литературе. Поэтому изучение этих приемов не охватывается целью ис­следования.

Ее достижение предусматривает решение ряда задач. Таковыми являются выделение и характеристика специфических юридических фикций, именован­ных созидательными; определение пробелов в законодательстве, обоснование необходимости их восполнения в случае обнаружения, описание истории зако­нодательного санкционирования и судебного применения аналогии права и аналогии закона, выявление закономерностей преодоления пробелов в законо­дательстве, обнаружение степени точности учета этих необходимых и суще-

1 См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 100–101; Тарановский Ф. В.
Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 478; Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права.
М., 1959. С. 129; Акимов В. И. Аналогия в советском гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук. Л., 1970.
С. 43.

2 См.: Ст. 22 Декрета ВЦИК от 30.11.1918 г. «О Народном суде РСФСР (Положение)» // СУ РСФСР. 1918. № 85.
Ст. 889; § 7 Гражданского уложения Австрии 1811 г.; Cт. 16 Гражданского кодекса Португалии 1867 г.; Cт. 11
Гражданского кодекса Египта 1875 г.; Гражданский кодекс Греции 1940 г. // Cheng B. General Principles of Law
as Applied by International Courts and Tribunals. NY, 2006. P. 401, 402–403, 407; Васьковский Е. В. Указ. соч.
С. 102, 104–110; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 179; Боннер А. Т. Применение норма­
тивных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 85; Уранский Ф. Р. Пробелы в праве и способы их воспол­
нения в правоприменительной деятельности: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 100–101.

4

ственных связей при законодательном санкционировании и судебном примене­нии аналогии права и аналогии закона, характеристика использования созида­тельных фикций в только что указанных видах деятельности законодателя и су­дов, постижение остальных способов восполнения пробелов в законодатель­стве, охватываемых целью исследования; выработка рекомендаций об исполь­зовании анализируемых методов преодоления упомянутых пробелов на практи­ке.

Объект и предмет исследования

Первым являются рассматриваемые способы восполнения пробелов в за­конодательстве как объективная реальность. Вторым выступают теоретические представления и эмпирические данные об этой сфере действительности.

Методологическая основа исследования

Ее составляют общенаучные, частнонаучные и специально-юридические средства познания. В первую группу входят, например, анализ, синтез, дедук­ция, индукция, сравнение, системный подход, исторический и статистический методы. Эти и иные общенаучные приемы изучения конкретизируются при ис­следовании социальных явлений, приобретая соответствующую частнонаучную специфику. Скажем, в работе предпринят анализ и сравнение различных об­ществ в ходе их исторического развития с целью установления здесь объекта исследования, а также использован статистический метод для получения коли­чественных данных, характеризующих обращение судов к аналогии права и аналогии закона. В диссертации широко применяются и специально-юридические средства познания. Таковыми выступают, в частности, юридико-догматический, сравнительно-правовой и историко-юридический методы. Спо­собы из последней категории конкретизируют общенаучные и частнонаучные приемы изучения по отношению к объекту исследования.

При этом соотношение отмеченных средств познания и их сочленение в единую методологию определяются несколькими основаниями. Здесь главными являются цель и задачи диссертации, а также совокупность изученных доктри-нальных представлений и эмпирических данных.

5

Состояние научной разработанности темы и теоретическая основа ис­следования

Их позволило определить осмысление работ отечественных и иностран­ных специалистов. Потом были предприняты усилия по выработки нового зна­ния. В частности, имеется в виду следующее.

Р. Иеринг выделил и описал исторические юридические фикции. Затем подобная работа была также проделана Г. С. Мэном и Л. Фуллером. В упомя­нутой группе явлений диссертант вычленил так называемые созидательные юридические фикции. Автор сформулировал определение последних и охарак­теризовал выполняемые ими функции.

Г. Кельзен и Э. Цительман, изучая пробелы в законодательстве, пришли к выводу об их отсутствии в сфере негативного правового регулирования. Дис­сертантом показана ошибочность такого мнения.

Ряд отечественных правоведов — В. И. Акимов, Е. В. Васьковский, С. И. Вильнянский, В. В. Лазарев — сделали заключение, что пробелы в зако­нодательстве образуются в случае существования юридических норм, которые являются или неполными, или совершенно непонятными, или находятся между собой в непримиримом противоречии. В диссертации продемонстрирована не­точность этой теоретической позиции.

Исследуя «порядок докладов» как особую систему действий по устране­нию пробелов, историю законодательного санкционирования аналогии права и аналогии закона, автор опирался на работы А. Д. Градовского, Ф. П. Дубро-вина, А. В. Завадского, К. И. Малышева, И. А. Покровского, а также на отече­ственные и зарубежные правовые нормативные акты различных эпох. Осмыс­ление всех этих материалов принесло свои плоды. Впервые в российском пра­воведении диссертантом дана развернутая характеристика только что упомяну­тых порядка и истории.

В работах Е. Губера, К. Кихнера, Т. Лундмарка и Л. Я. Поспишила юри­дическая аналогия представлена в качестве способа сокрытия творческой дея­тельности судов. Развивая данную мысль, автор, обратившись к идее использо-

6

вания созидательных юридических фикций в процессе восполнения пробелов в законодательстве, пришел к результату, до сих пор отсутствовавшему в отече­ственной юриспруденции. Речь идет о выделении и детальном анализе двух способов преодоления пробелов: фиктивном правоприменении путем аналогии права и аналогии закона.

При исследовании иных методов восполнения пробелов в законодатель­стве, охватываемых целью диссертации, помогли труды С. С. Алексеева, А. Т. Боннера, Е. Губера, В. Н. Карташова, С. Н. Касаткина, В. И. Леушина, А. С. Пиголкина, В. М. Сырых. Изучение этих работ позволило автору выявить недостатки способов преодоления пробелов, рассмотренных этими специали­стами, по сравнению с фиктивным правоприменением путем аналогии права и аналогии закона.

Эмпирическая основа исследования

В диссертации использованы отечественные и иностранные формальные источники позитивного права. Прежде всего имеются в виду гражданские и уголовные кодексы разных стран мира, а также иные законодательные акты. Вдобавок при написании работы учитывалась зарубежная и отечественная су­дебная практика, относящаяся к преодолению пробелов в законодательстве.

Научная новизна исследования

В диссертации выделены и охарактеризованы созидательные юридиче­ские фикции, сформулирована дефиниция и установлена сущность пробелов в законодательстве, а также выявлены закономерности восполнения последних. Диссертационное исследование позволило определить эффективность способов преодоления отмеченных пробелов, образующих объект изучения, и сформули­ровать рекомендации об использовании указанных методов на практике.

Основные положения, выносимые на защиту

1. В государстве с пользой для него при восполнении пробелов в законо­дательстве возможно обращение к созидательным юридическим фикциям. По­следние можно определить следующим образом. Любая указанная фикция есть суждение, которое скрывает или стремится утаить факт того, что под видом

7

применения в конкретном случае действующей правовой нормы соответству­ющий орган государства создает и реализует предписание, не укладывающееся в содержание упомянутого юридического правила.

  1. Пробелы в законодательстве являются его неотъемлемым атрибутом и выступают результатами правотворчества. Выделенные итоги обнаруживаются в сферах, именованных Г. Кельзеном позитивным и негативным правовым ре­гулированием1. В первой названной области они заключаются в наличии в формальных источниках права суждений, непонятных или взаимно исключаю­щих друг друга, либо нуждающихся для практической реализации в дополне­нии другими. Во второй сфере эти результаты представлены иными феномена­ми. Речь идет о присутствии здесь разрядов поступков, которые, исходя из це­лей суверена, следует упорядочить позитивным правовым регулированием, то есть или запретить, или предписать, или дозволить, сформулировав дополни­тельные законодательные правила.
  2. Преодоление пробелов в законодательстве требует создания индивиду­альных предписаний, которые нельзя назвать результатом ни правоприменения, ни правотворчества. Отмеченные постановления диссертантом предложено именовать внезаконными. Они не укладываются в содержание функционирую­щих законодательных правил, нарушая тем самым законность.
  3. Аналогия закона и аналогия права есть методы обнаружения правовых норм, которые обеспечивают юридическое обоснование внезаконных предпи­саний. При использовании первого приема результатом поиска является зако­нодательное правило, непосредственно регулирующее конкретные жизненные ситуации. При обращении ко второму способу таким итогом выступает юриди­ческий принцип.
  4. Выживание и прогрессивное развитие государственно организованного общества требует и соблюдения законности, и создания, а также проведения в жизнь внезаконных предписаний. Все это лучше всего достигается двумя спо­собами восполнения пробелов в законодательстве, которые диссертант имено-1 See: Kelsen H. Pure Theory of Law. Berkeley, 1970. P. 15–16.

8

вал фиктивным правоприменением путем аналогии права и аналогии закона. Этими приемами и восполняются отмеченные пробелы, и создается видимость реализации правовых норм, на которые даны ссылки в соответствующих внеза-конных предписаниях.

  1. Только что упомянутые методы преодоления пробелов в законодатель­стве отвечают выявленным в настоящем исследовании закономерностям право-восполнительной деятельности. Но последним в разной степени не соответ­ствуют остальные исследуемые приемы. Поэтому их использование отрица­тельно сказывается на выживании и прогрессивном развитии государственно устроенного общества.
  2. В ситуациях, где присутствуют пробелы в законодательстве, позитив­ное правовое регулирование не привело к созданию каких-либо юридических правил. Отсюда в анализируемых случаях формулирование содержания внеза-конного предписания объективно не подчинено никаким юридическим ограни­чениям от упомянутых норм.

8. Учет этой закономерности способствует совершенствованию право-
восполнительной работы. Вот почему рекомендуется полное устранение юри­
дических стеснений деятельности по преодолению пробелов в законодательстве
в государственно устроенных обществах для наилучшего обеспечения самосо­
хранения и прогресса этих государств.

Притом указанная цель получит добавочную гарантию реализации при осуществлении еще одной рекомендации. В государственно организованных обществах следует обязать должностных лиц, занимающихся преодолением пробелов в законодательстве, всегда выполнять такую работу при обнаружении последних. Другое дело, что соответствующие нормы должны устанавливаться лишь в тех отраслях права, в которых правовосполнительная деятельность не запрещена.

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования Они способны помочь при совершенствовании отечественного и зару­бежного законодательства, а также деятельности исполнительных и судебных

9

государственных органов. Выводы диссертации с пользой могут быть примене­ны в ходе преподавания и дальнейшей научной разработки способов восполне­ния пробелов в законодательстве.

Апробация результатов исследования

Диссертация обсуждена на заседании сектора истории государства, права и политических учений Института государства и права РАН. Ее результаты опубликованы. Материалы работы использованы при проведении автором лек­ций и семинарских занятий со студентами Сибирского федерального универси­тета.

Выводы диссертации изложены на международных научных конференци­ях. К таким форумам относятся «Ломоносов» (Москва, МГУ, апрель 2009 г.), «Право и процесс в XXI веке: континентальный опыт и перспективы» (Красно­ярск, СФУ, сентябрь 2011 г.), «Правовая политика и развитие российского за­конодательства в условиях модернизации» (Красноярск, СФУ, июнь 2012 г.).

Структура диссертации

Работа состоит из девяти разделов. Имеются в виду введение, три главы, объединяющие шесть параграфов, заключение и список использованной лите­ратуры.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ Во введении обоснована актуальность темы диссертации, сформулиро­ваны цель, задачи, объект, предмет, методологическая, теоретическая и эмпи­рическая основы исследования, охарактеризованы состояние разработанности изучаемой проблематики, научная новизна работы. Вдобавок показана теорети­ческая и практическая значимость результатов диссертации, апробация отме­ченных итогов, приведена структура работы.

Глава первая «Анализ отдельных понятий юриспруденции для ис­следования темы диссертации» начинается с параграфа «Изучение созида­тельных юридических фикций», где сначала выявлены эти ложные суждения. Установлено, что последние есть один из разрядов феноменов, которые иссле-

10

довал Р. Иеринг. Все упомянутые явления этот автор назвал историческими фикциями1. Из них некоторые способны принести пользу при восполнении пробелов в законодательстве.



Pages:   || 2 | 3 | 4 |
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.