авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |

Обычное право бурят: историко-теоретическое исследование

-- [ Страница 3 ] --

9. Монгольская правовая система - это основанная на идее единства степного народа и рожденная правотворческой и правоприменительной практикой Монгольской империи совокупность законодательных актов монгольских ханов и обычного права монгольских народов. Санкционирование норм обычного права осуществлялось установлением единого размера древней «андзы» (штраф, выраженный в определенном количестве скота) на территории страны. Андза является основой системы композиции.

10. Основой законодательной системы явилась Великая Яса. Принятый в 1206 г. акт волеизъявления монгольского хагана содержал публично-правовые нормы, направленные на защиту интересов Монгольского государства. Основополагающий характер этого документа выражался в том, что все последующие акты не отменяли действие Ясы, а вносили дополнения и изменения в ее нормативное содержание. Правовая традиция преемственности монгольского законодательства была прервана только в 1789 г. фактом принятия «Монгольского уложения» палатой внешних сношений Китайской династии Цин.

11. Обычное право бурят – сохранившая преемственность с периода возникновения родовых отношений нормативная система, регулировавшая общественные отношения в период с конца XVII по начало ХIХ в. внутри бурятских родов, образованных разрешением геополитических интересов России, Монголии и Китая в регионе. Правовая система, традиционно определяемая в российской науке как обычное право бурят, представляет собой системную совокупность санкционированных (признанных) Российским государством социальных норм, направленных на регулирование имущественных, брачно-семейных, уголовно-правовых, административных отношений, выработанных бурятскими родами и обеспеченных деятельностью органов родового самоуправления.

12. Селенгинское уложение 1775 г. является важнейшим в поздней истории монголов актом коммуляции обычного права кочевых народов. Его содержание стало основным источником актов правотворчества хоринских, балаганских, идинских, кударинских бурят и других кочевых народов Сибири, а также содержания «Устава о управлении инородцев» 1822 г.; тем самым оказало влияние на правосознание и правовую практику кочевых народов России.

13. Реформирование судебной системы России в первой четверти XIX в. и организация в 1822 г. системы инородческих судов вызвали необходимость законодательного регулирования специфических в целом для страны общественных отношений. Обобщение обычноправовых норм и их законодательное закрепление в отрыве от обычноправового порядка их защиты привели к тому, что официальные нормы фактически перестали быть эффективным средством для социального регулирования.

14. С деградацией обычного права и разрушением родовой организации российское законодательство не смогло стать надлежащей основой нормативного регулирования. Игнорирование социальной ценности обычая и обычного права, перекладывание регулятивных функций одних норм на другие привели и продолжают приводить к их деградации и атрофии, к девальвации их регулятивных возможностей, к нарушению системных связей различных видов социальных норм, к развалу единого механизма социальной регуляции и неизбежному распаду традиционного общества.

Теоретическое и практическое значение работы. В самом общем плане теоретическое значение диссертации состоит в том, что в результате проведенных исследований получены данные, представляющие ценный эмпирический материал для дальнейшего теоретического осмысления комплекса проблем, связанных с происхождением и функционированием особого типа государства и права – восточной деспотии и его правовой системы. На основе анализа этого материала сделан ряд теоретических выводов, позволяющих уточнить научные представления о генезисе права (и прежде всего на самой начальной стадии его зарождения). Сравнительное правоведение дополнено необходимым понятийным и категориальным инструментарием для анализа и изучения права и государства в Азии в сопоставлении с правом и государством в Европе. Введен в научный оборот новый круг правовых памятников; осуществлена их правовая интерпретация, которая значительно уточняет и дополняет современные представления об исторических процессах в регионе.

Положения и выводы, содержащиеся в исследовании, могут представлять интерес для судебной системы Республики Бурятия и других субъектов Российской Федерации (и прежде всего в контексте действия статьи 5 ГК РФ, которая открывает возможности для более широкого привлечения норм обычного права в гражданском судопроизводстве). Результаты диссертационного исследования значимы и для законотворческого процесса в Республике Бурятия, поскольку ориентируют законодателя на более полное использование правового опыта народа.

Материалы настоящего исследования могут быть использованы в высших учебных заведениях для преподавания истории, теории государства и права, а также других юридических дисциплин в разделе истории и сравнительного изучения правовых институтов и учреждений. Представляется необходимым использование полученных данных в преподавании краеведения в школах республики.

Теоретические выводы и эмпирические данные диссертации могут представлять интерес для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов.

Апробация результатов исследования. Материалы диссертационного исследования были опубликованы в монографиях: «Обычное право бурят: Селенгинское уложение 1775 года», «Обычное право бурят в монгольской правовой системе», «Генезис обычного права бурят»; в учебных пособиях: «Происхождение государства», «Монгольское право», «Обычное право бурят: обзор основных памятников национальной правовой культуры»; а также в ряде статей, напечатанных в различных сборниках и журналах. Основные положения и выводы диссертации докладывались автором на общероссийских, международных конференциях, симпозиумах, семинарах, а также были использованы при разработке курса лекций по истории государства и права, теории государства и права на юридическом факультете и спецкурсов на историческом и восточном факультетах Бурятского государственного университета.

Структура диссертационной работы. Диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения, списка использованных источников и литературы, также работа снабжена кратким словарем бурятских слов и архаичных терминов.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении обоснована актуальность темы, показана степень ее разработанности и круг использованных источников, определены цели и задачи исследования, раскрыта его методология и научная новизна, сформулированы основные положения и выводы, выносимые на защиту, охарактеризованы теоретическое и практическое значение работы и ее апробация.

В главе I «Обычное право как объект междисциплинарного исследования», включающей три параграфа, диссертант излагает методологические основы диссертации, рассматриваемые через призму конкуренции позитивистского и социологического подходов к пониманию права.

Первый параграф «Методологические основы исследования обычного права» посвящен обобщению и анализу широкого спектра современных взглядов на природу обычного права, которое, будучи многослойным и многозначным явлением, по мнению диссертанта, требует обобщающего комплексного и междисциплинарного исследования. А также аргументирует свои выводы о целесообразности концептуального изменения подхода к определению обычного права.

Термин Ѕобычное правоЅ закрепился в российской правовой науке примерно с середины XIX века. В немецкой философии термин gewohnheits и recht – обычай, привычка, навык и право - получил в России калькированный перевод на русский язык Ѕобычное правоЅ13. В настоящее время термин в разных своих аспектах стал основой для формирования целого ряда самостоятельных научных направлений, условно объединенных использованием общего термина Ѕобычное правоЅ.

Взгляд на обычное право как на явление, свойственное периоду формирования государства и права и определяемое как совокупность санкционированных раннеклассовым государством обычаев, сформировал самостоятельное направление в теории и истории государства и права и имеет давние и поддерживаемые широким кругом последователей традиции.

В дореволюционной социолого-юридической литературе под обычным правом понималась совокупность социальных норм, имеющих автономный от государства характер и регулирующих имущественные и иные отношения в сфере действия права. Данное направление, имеющее наиболее устойчивые научные традиции, в настоящее время стало фундаментом юридической социологии - нового направления в юридической науке, имеющего актуальное значение как для теории, так и для практики.

В 60-70-е гг. в Советском Союзе начало складываться и окончательно оформилось направление компаративистских исследований правовых систем развивающихся стран и стран, освободившихся от колониальной зависимости. В рамках советского сравнительного правоведения, в частности юридической африканистики, были сделаны выводы о правовой природе и интегрированности обычного права в правовую систему, о его способности формировать правосознание и быть источником естественных прав.

В российской правовой науке обычным правом традиционно определяли предмет исследований в области социальных норм, характерных для сообществ, которые находились до периода советского строительства на догосударственных формах социального развития.

И, наконец, существует еще один аспект понимания обычного права. Российские провинции до революции 1917 г. в рамках самоуправления имели автономно функционирующие судебные системы. Нормативные системы, образующиеся в обществе в результате такой деятельности, в российской юридической этнографии также принято определять как обычное право. В таком значении исследуются правовые системы народов Российской империи, регулировавшие в дооктябрьский период общественные отношения на основе собственных правовых обычаев.

Как видно из приведенного перечня, обычное право явление сложное и многослойное, уходящее корнями в глубокую древность и охватывающее широкий диапазон современных явлений. Задача выработки предельно широкого определения, охватывающего все выявленные наукой и общественной практикой явления, может быть решена только на основе нового концепта права.

В работе Г.В.Мальцева «Очерк теории обычая и обычного права» дана квинтэссенция нового научного подхода в российской теоретической науке. На первый взгляд традиционное, для российской науки определение обычного права как совокупности санкционированных государством обычаев, дополнено более широким определением понятия «обычай», который, с точки зрения российского теоретика, внутренне присущ праву как всякому другому нормативному регулятору. Он представляет собой «сопутствующий развитию человечества от его древнего состояния до современности социальный институт, выполняющий регулятивные функции в человеческих сообществах и группах в целях упорядочения отношений между людьми»14. Наряду с традициями обычай «осуществляет культурно-историческую трансмиссию и обеспечивает преемственность в процессе бесконечной смены поколений»15. Передавая через обычай правовой опыт, накопленный поколениями, обычное право «формирует традиционное общество» как единство не только географическое, политическое, этническое и т.д., но и эволюционное, где позитивное развитие опирается на богатство накопленного опыта социального регулирования.

Полностью разделяя научную и практическую значимость такого подхода, все же нельзя не заметить один недостаток: необходимость разграничения понятия обычая на собственно правовой и иной обычай.

Во втором параграфе «Понятие обычного права» предпринята попытка рассмотреть обычное право на основе вышеизложенного теоретического подхода как внутренне присущую праву составную часть. Далее дается его определение посредством категории «социальная норма», предлагаются критерии разграничения обычного права от других правовых явлений, а также формулируются его назначение и функции внутри правовой системы.

Право как универсальный регулятор общественных отношений имеет два основных способа образования: законодательное введение в действие норм, направленных на изменение, дополнение, преобразование общественных отношений; признание, санкционирование в широком смысле слова норм, выработанных социальной практикой16. Эти два важнейших способа правообразования выражают диалектическое единство и системную взаимосвязь двух фундаментальных источников права – закона и обычного права. Их совокупность есть институциональная основа беспробельного правового регулирования.

Значение закона состоит в том, что государство, опираясь на особый механизм реализации нормативно-правового акта, устанавливает новые общественные отношения, преобразовывает или дополняет существующие общественные отношения. Через обычное право государство объективирует и тем самым упорядочивает уже сложившиеся в общественной практике отношения. Способы правообразования составляют правовые институты, посредством которых создается нормативная основа правового регулирования. «Признание обычного правила можно условно считать пассивным правотворчеством государства, в отличие от активного законотворчества. Государство лишь соглашается с уже существующим положением вещей»17

. Естественная по своему происхождению природа такого единства определяется двуединством динамической и статической функций права. При этом динамическая функция в виде законотворчества выступает прерогативой политической элиты, ее преобразовательской миссии в обществе. Современная политическая система стремится рационализировать социальный процесс, достичь прогрессивного, позитивного развития. В этом стремлении важнейшим средством и инструментарием выступает именно закон. Современный правопорядок в постиндустриальных обществах является результатом законодательного регулирования. Предельно формализованное, постоянно меняющее свое содержание, основанное исключительно на реконструирующем волеизъявлении государства, право предопределяет неактуальное значение обычного права как источника права. Однако, в доиндустриальном обществе, к числу которых относятся большинство стран Востока, обычное право является главным источником права, что и определяет своеобразие их правовых систем.

В литературе такие признаки обычного права, как нормативность и интеллектуально-волевой характер признаются практически всеми его исследователями. Однако связь обычного права с государством, этот краеугольный камень в правопонимании, определяет существование взаимоисключающих подходов. При детализации проблемы обнаруживается, что форма права как внешнее выражение правовых норм устанавливается юридической техникой, разработанной еще в римском праве. В сфере публичного права закон и обычное право существуют только как писаное, формально определенное государственно-властное веление. Это требование рождено из приоритета государственной воли в публично-правовой сфере и воплощено в правовом режиме: разрешено только то, что прямо указано в нормативно-правовом акте. Участники правоотношений обязаны соблюдать государственно-властное веление до тех пор, пока она не отменена официально. Общественная практика в публично-правовой сфере может установить социальную норму, однако государство не несет обязанности защищать правомочия, рожденные ее реализацией18. Диаметрально противоположное правило действует в частноправовой сфере. Правовой принцип: разрешено все, что прямо не запрещено законом, устанавливает обязательную письменную форму только для запретов. Предоставленная правовым принципом свобода открывает возможность для субъектов права вырабатывать в своей практике различные варианты поведения; многократно повторяясь, они приобретают общие черты. Институциональная основа таких отношений и определяет содержание обычного права как совокупности выработанных общественной практикой общих правил. Однако если в государственно-правовой сфере такие нормы могут быть формализованы в государственно-правовом велении, то в частноправовой сфере государство выработанные практикой социальные нормы обязано фиксировать, и отсутствие такой определенности не освобождает государство от необходимости защищать субъективное право, рожденное такой нормой. Следовательно, режим - разрешено то, что прямо не запрещено, в частном праве есть выражение санкционирования в общей абстрактной форме таких норм обычноправового характера в строгой иерархии соподчиненности правовому принципу.

Фактическая неопределенность, установленная юридической техникой, не всегда трактуется как абсолютное зло19. Другое дело, что она порождает конкуренцию новых и старых норм в праве.

«Если допустить, что закон является отражением социальной потребности, тогда есть основания полагать, что он останавливает свое действие после того, как прекращают действовать породившие его причины»20. Как правило, на такую норму фактически не влияют изменения в политической сфере - правовая норма становится фактом правового быта, уклада. Ее замечают лишь при обнаружении фактической конкуренции правовых норм. В англосаксонской правовой системе такая конкуренция, как известно, разрешается судебным решением, а в романо-германской правовой семье – систематизацией законодательства. В мусульманском праве существует более сложная техника разрешения противоречия между новым и старым в содержании права, поскольку освященная древностью старая норма исключает дерогацию.

Таким образом, неопределенность нормы обычного права не является ее признаком, а присущее в целом праву противоречие между формой и содержанием, которое разрешается совокупностью специальных правил и приемов, – юридической техникой, определяющей своеобразие правовых систем.

В третьем параграфе «Социология обычного права» предпринята попытка осмысления экономических и этнокультурных факторов, объективирующих социальную потребность в государственном обеспечении и защите обычного права как актуальной проблемы государственной политики и социальной стратегии.



Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.