авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 5 |

Источники права на современном этапе развития общего права

-- [ Страница 2 ] --

Выводы о законотворческом процессе, порядке разработки законопроектов, законодательной техники, консолидации как вида систематизации могут быть использованы для совершенствования законотворческого процесса в России. Практическое значение также имеют выводы о способах толкования, применяемых в странах «общего права.

Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в научных исследованиях, при преподавании курсов теории государства и права и сравнительного правоведения в высших учебных заведениях.

Апробация результатов исследования.

Основные теоретические результаты диссертационного исследования использованы в преподавании курсов в Московской государственной юридической академии и на факультете права Государственного университета – Высшей школы экономики.

Они были также использованы в работе диссертанта в качестве эксперта Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.

Автор принимал участие в работе семинаров, организуемых Институтом государства и права РАН, Государственной Думой совместно с Советом Европы, а также в работе международного конгресса по сравнительному конституционному праву (Нидерланды, Роттердам, 1999г.).

Диссертация обсуждена на заседании сектора Сравнительного права Института государства и права РАН.

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Диссертация состоит из пяти глав, введения и заключения.

Во введении обосновывается выбор темы, ее актуальность, новизна, определяется объект и предмет исследования, его задачи и цели, методологическая основа.

В первой главе «Общая характеристика современных систем источников права» исследуются особенности источников английского права, системы источников в других странах «общего права», а также анализируется подход к источникам права в правовой доктрине стран «общего права».

«Общее право» формировалось под влиянием английского права. Именно его особенности предопределили характер источников права в данной правовой семье. Английское право составляет часть права Великобритании. Хотя вся страна является унитарным государством, исторически в ее пределах сформировалось несколько правовых культур. Право Шотландии, Северной Ирландии имеет ряд особенностей.

В отличие от стран континентальной Европы, где единое (общее) право формировалось актами монархов, т.е. писаным правом, в Англии изначально доминировало неписаное право, и вплоть до настоящего времени его удельный вес значителен. В саксонский период на территории страны активно складывались обычаи. Они также заимствовались из германского права, что позволило английским историкам сделать вывод о том, что формирование английского права проходило под воздействием германского права (П.Стайн).

Существенные изменения в английском праве, определившие во многом его своеобразие, в том числе особенности источников права, произошли в норманнский период. Вследствие слабости аппарата королевской власти последняя была не в состоянии создать централизованное позитивное право. Из всех государственных органов только королевские суды действовали по всей стране, что дало им возможность свести в единую систему разнообразные правовые нормы (главным образом обычно-правового характера), действовавшие на территории страны. В результате понятия «прецедентное право» и «общее право» применяются как синонимы. Но прецедентное право создавалось не только судами «общего права», но позже и судами канцлера, развившими право справедливости.

Прецедентное право стало противопоставляться статутному (писаному) праву, которое включало в себя акты парламента, а позже делегированные акты. Статутное право формировалось в среде, уже созданной прецедентным правом: был разработан определенный категориальный аппарат, выработаны требования, предъявляемые к характеру изложения норм. Соотношение прецедентного и статутного права в дальнейшем определило особенность не только английского права, но и права других стран правовой семьи «общего права». Английский парламент принимал статуты, а Судебный комитет Тайного совета выступал (и в ограниченных случаях продолжает выступать) высшей судебной инстанцией для судов колоний, позже – доминионов. Распространению общего права способствовало также то, что оно воспринималось колонистами как естественное право колонистов, как «высший разум».

По мере освобождения от английского влияния, ограничения сферы экстерриториального действия английского права стали проявляться национальные особенности стран «общего права».

В современный период в рамках «общего права» завершается процесс формирования национального права в целом ряде стран (Канада, Австралия, Новая Зеландия) при сохранении политико-правовых связей с Великобританией. Конституционный акт Канады 1982г. подтвердил, что никакой акт английского парламента не будет распространяться на Канаду и рассматриваться как часть ее внутреннего права. В 1986г. «правовую независимость» получила Австралия. Акт об Австралии, принятый английским парламентом в 1985г., установил полную самостоятельность Австралии в решении конституционных вопросов. Конституционный акт Новой Зеландии 1986г. также устанавливает, что акты парламента Великобритании не распространяются на страну как часть ее права. В настоящее время Канада, Австралия и Новая Зеландия, оставаясь в рамках Содружества, имеют полностью самостоятельное национальное право.

Однако это не влияет на принадлежность данных стран к семье «общего права». Можно сказать, что речь идет о независимости в рамках «общего права» при сохранении его специфических черт. Они почти полностью «отпочковались» от английского права, при сохранении в своей основе особенностей «общего права».

Различия обусловлены в том числе и длительностью политико-правовых связей стран с Великобританией. США раньше других стран получили независимость, что привело к большей самобытности в праве. Канада, Австралия, Новая Зеландия более длительное время испытывали прямое воздействие английской модели, более глубоко восприняли целый ряд английских институтов. Таким образом, в «общем праве» сложились системы источников, ориентированные на английское право, и система источников США. Их взаимовлияние определяет особенности «общего права» в современный период.

Правовая мысль стран «общего права» также расходится в подходах к источника права. В ней доминируют два направления – аналитический позитивизм, получивший развитие в английской правовой мысли, и социологическая юриспруденция, господствующая в американской правовой мысли.

Аналитический позитивизм (И.Бентам, Дж.Остин) в большей степени сконцентрировался на описании отдельных источников права, а не на выработке их универсального понятия. Из исходного в аналитическом позитивизме положения о доминирующей роли государства следует, что источник права признается таковым как результат деятельности соответствующего государственного органа (статут – акт парламента; судебный прецедент создается судом и т.д.). Аналитический позитивизм разработал многие принципиальные положения, касающиеся источников права. Он направил усилия на ограничение судейского нормотворчества, обосновал принцип прецедента, обязавший судей следовать предшествующим решениям. Это направление внесло также существенный вклад в утверждение статута в иерархии источников права. Однако положения аналитического позитивизма не получили дальнейшего развития, и в настоящее время аналитический позитивизм все больше вызывает критику как консервативное направление, поскольку очевидно, что система источников права со временем развивается и требует новых оценок (Дж.Раз., П.Атиях, Р.Саммерс, Р.Дворкин).

Во второй половине ХХв. в странах общего права усилились позиции неопозитивизма (в Великобритании – Г.Харт, Дж.Раз, в США – Р.Дворкин).

Неопозитивисты выступили за пересмотр ключевого постулата теории Дж.Остина о доминировании государства над правом и предложили (в том числе под несомненным влиянием Г.Кельзена) сложные конструкции взаимодействия различных видов правовых и общесоциальных норм. Когда Г.Харт опубликовал свою работу, американские исследователи справедливо отметили, что в его лице английские позитивисты впервые разработали теорию, которая обосновывает правовой характер самой законотворческой деятельности. Г.Харт отказался от понимания права как приказа (command) суверена и стал рассматривать его как систему правил (rules). Он различал первичные и вторичные нормы и ввел понятие «правила признания», определяющее, какое право является действительным. Подобный ход рассуждения демонстрирует его последователь Дж.Раз.

С одной стороны, Г.Харт и Дж.Раз не доводят суждения до уровня теории Г.Кельзена, а с другой – периодически подчеркивают приверженность подходам классического аналитического позитивизма Дж.Остина. Они не находят существенной разницы между кельзеновской идеей основной нормы и остиновской концепцией суверенитета, рассматривая их как взаимозаменяемые понятия. Таким образом, английские неопозитивисты демонстрируют приверженность классическому аналитическому позитивизму, частично продолжая его традиции. Формализм и логический метод продолжает оставаться ключевым в исследованиях данного направления.

Иной взгляд на право, а, следовательно, на понятие источника права разрабатывается в рамках социологической юриспруденции. Американские реалисты провозгласили доминирование содержательного подхода над формально-логическим. Данный подход поддерживается как сторонниками экономического направления («право и экономика») (Х.Симонс, Р.Познер, Г.Бекер, Дж.Стиглер), так и «критических юридических исследований» (Р.Унгер).

Сторонники социологической юриспруденции не только приравнивают судебный прецедент к статуту, но даже определяют его более весомое положение (Ф.Коэн, Д.Картер, И.Унгер). Отказ суда следовать букве статута свидетельствует о недействительности и неэффективности законодательной нормы, не об отказе судей следовать установленному праву, а о широком судейском усмотрении. Сторонники социологической юриспруденции традиционно отстаивают идею приоритета судейского права.

Естественноправовые исследования направлены на решение вопроса о месте естественного права в системе источников права. Изначально предполагалось, что оно выражается в общем праве. В известном деле Кальвина (Calvin's case) Кок заявил, что естественное право является частью английского права; оно существовало ранее любых законов в мире. В целом ряде решений XVII в. суды Англии признавали общее право неизменным по сути естественным правом.

Спор о том, что неписаное право в целом и прецедентное – в частности, содержат естественное право, продолжается и в современной теории. Такая дискуссия ведется не только в Великобритании (Дж.Финнис), но еще активнее – в Канаде, где Верховный суд на рубеже ХХ и ХХI вв. принял несколько решений, основанных на идее естественного права (В.Вайнберг).

Одной из существенных проблем современной правовой науки стран «общего права» выступает определение грани между источниками права и действующим правом. И юридическая доктрина, и практика проводят различие между этими понятиями. Правовые школы и направления предлагают свои критерии включения источников в действующее право.

Английский аналитический позитивизм занимает ясно очерченную, категорическую позицию, согласно которой источник оценивается только в зависимости от того, принят ли он компетентным органом, а также от того, насколько его содержание соответствует вышестоящим источникам. Для классического аналитического позитивизма иерархия источников определялась системой государственных органов, местом государственного органа, издавшего соответствующий акт. Такой подход не предполагает оценки содержания источников права – статутов, судебных прецедентов (исключением стало делегированное законодательство, которое оценивается не только в зависимости от того, каким органом оно принято, но и по его содержанию, насколько оно принято в рамках делегированных полномочий).

Иной подход предлагает неопозитивизм. Г.Харт считает, что источник права должен быть признан действительным, если он соответствует всем требованиям, определяемым правилом признания. В примитивной системе, в которой существует только один источник (к примеру, правовой обычай), правило признания устанавливает критерии его действительности. Чем сложнее система и многообразнее источники, тем сложнее правило признания. Не существуя в виде установленной нормы, оно имеет разные проявления, которые – в конечном счете – определяют взаимодействие источников, решают коллизии между ними и определяет их субординацию. Согласно Г.Харту, правовой обычай и судебный прецедент подчиняются статуту, поскольку они могут быть отменены статутом. Представители неопозитивизма предлагают проводить различие между актами, регулирующими поведение, и, соответственно, содержащими правовые нормы, и актами, которые не регулируют непосредственно поведения и не содержат правовых норм. К таковым Дж.Раз относит правила, определяющие полномочия законодательного органа, правила законодательного процесса. При этом Дж.Раз не отрицает, что и те и другие акты составляют право (law).

В американском праве источник права становится правом (settled law), только если его содержание соответствует критериям, устанавливающим его действительность (validity). Социологическая юриспруденция не допускает доминирования формально-логического подхода и критикует его за то, что его применение на практике ведет к принятию «невнятных судебных решений» (О.Холмс). С другой стороны, американские юристы признают, что при таком подходе их работа усложняется, а результат в определении взаимодействия источников права менее предопределен, чем при формальном подходе.

Современные правовая доктрина предлагает разные классификации источников права: писаные и неписаные, формальные и материальные, основные (первичные) и производные (вторичные) источники права. К основным источникам относят статут и прецедент, так как они в своем происхождении не зависят друг от друга. Делегированное законодательство, так как оно по происхождению зависит от статута, представляет собой «подчиненный» источник. К вторичным источникам относятся также правовая доктрина, правовые обычаи. Такая классификация принята и в настоящей работе.

Во второй главе «Конституции стран «общего права» рассмотрены особенности конституционного развития исследуемых стран.

Конституции стран «общего права» начали приниматься тогда, когда общие контуры правовых систем были очерчены и сформировалась их принадлежность к правовой семье «общего права», поэтому прецедентное право оказало значительное влияние на их содержание, характер конституционных норм, порядок их применения. То, что именно в данной правовой семье деление на писаные и неписаные конституции продолжает сохранять актуальность, во многом явилось следствием особенности характера права входящих в нее стран. Своеобразная форма английской конституции в значительной степени была предопределена доминирующей ролью неписаного права.

Конституционное развитие в странах «общего права» началось раньше, чем в других странах. Исторически формирование конституционных идей совпало с периодом развития естественноправовых взглядов в английской правовой мысли. Они нашли отражение в концепции «конституции общего права». Последняя рассматривалась не как акт позитивного права, а как некие положения (принципы) естественного права. Она воплощалась в установившихся с незапамятных времен обычаях, а также в судебных решениях. Еще Кок в деле Бонхама (Dr.Bonham’s case) высказал мысль о том, что акты парламента, противоречащие общему праву и разуму, могут быть признаны судами недействительными. В самой Великобритании позиция Кока не получила развития, но была поддержана в США, Канаде и Австралии, Ирландии. В северо-американских колониях Англии идея «высшего права» была не только воспринята, но и получила практическую реализацию. Судья Массачусетса Дж.Отис в деле Writs of Assistance Case (1761г.) высказался за то, чтобы действительность статутов оценивалась с позиции соответствия высшему праву. Его позицию разделили судьи еще пяти колоний (из 13) (Нью-Хэмпшира, Северной Каролины, Род-Айленда, Нью-Джерси, Нью-Йорка).

Современная практика показывает, что «конституция общего права» имеет не только историческое значение, но сохраняет актуальность и в настоящее время. Это подтверждается решениями Верховного суда Канады по трем делам, в которых он обосновывал свою позицию, основываясь на идее неписаного права как основного права. (New Brunswick Broadcasting Co. v. Nova Scotia (1993) 1 S.C.R.319; Manitoba Provincial Judges v. Manitoba (Minister of Justice) 1997) 3. S.C.R.; Reference re the Secession of Quebec (1998) 2 S.C.R.217).

Судебная практика пыталась обосновать особенности конституции как источника права. Ее публично-правовой характер не был сразу признан. К примеру, австралийские судьи изначально исходили из того, что Конституция Австралии является договором между штатами, поэтому при ее толковании следует исходить из тех принципов, которые применяются к договорам. Такое положение было пересмотрено в известном решении по делу Engineers’case(1920). В этом деле было установлено, что Конституция является политическим соглашением всего народа Австралии, выраженном в акте имперского парламента.

В «общем праве» сложно и неоднозначно решается вопрос о месте конституции в системе источников права. Конституция была признана верховным правом, но это положение, повторяемое в писаных конституциях и признанное неписаными конституциями, только лишь устанавливает, что конституция является источником права.

Утвержденный в английском праве принцип парламентского верховенства не допускал, чтобы одни акты парламента имели большую юридическую силу, чем другие. Парламент может отменить любой принятый им акт или внести в него поправки. Такой подход сказался не только на положении неписаных конституций (Великобритания, Новая Зеландия), но и оказал изначально влияние на положение писаных конституций тех стран, в которых также был воспринят принцип парламентского верховенства (Канада, Австралия), а также положение Конституции США, в которой установлено, что она является верховным правом страны наряду со статутами и международными договорами (ст.VI Конституции США). В странах, в которых действуют писаные конституции, а принцип парламентского верховенства либо отвергнут (США), либо воспринят частично (Канада, Австралия), за конституций признается большая юридическая сила.



Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 5 |
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.