авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |

Источники права на современном этапе развития общего права

-- [ Страница 1 ] --

На правах рукописи

Богдановская Ирина Юрьевна

ИСТОЧНИКИ ПРАВА НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ

РАЗВИТИЯ «ОБЩЕГО ПРАВА»

12.00.01 – теория и история права и государства; история правовых учений

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

Москва – 2007

Работа в Секторе сравнительного права Института государства и права РАН

Официальные оппоненты:

Туманов Владимир Александрович, доктор юридических наук, профессор

Муромцев Геннадий Илларионович, доктор юридических наук, профессор

Куркин Борис Александрович, доктор юридических наук, профессор

Ведущая организация – Уральская государственная юридическая академия

Защита состоится 18 сентября 2007г. в 11 часов на заседании Диссертационного совета Д.002.002.07 при Институте государства и права РАН, 119991, Москва, ул.Знаменка, 10.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института государства и права РАН.

Автореферат разослан « » ___________

Ученый секретарь

диссертационного совета

кандидат юридических наук

профессор Ефремова Н.Н.

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. Современный период характеризуется дальнейшим развитием источников права. Происходящие процессы требуют теоретического осмысления, выявления основных закономерностей. Представления об общих и особенных тенденциях необходимы для оценки состояния российской системы источников права. В отечественной правовой доктрине проводятся широкие дискуссии по отдельным источникам права1. Однако для полноценного анализа проблемы и формулирования предложений о путях совершенствования российской системы источников права необходимо принимать во внимание зарубежный опыт. По справедливому замечанию Р.Давида, обоснованные выводы могут быть сделаны с полной ясностью только, если посмотреть на проблему со стороны, выйти за рамки собственной правовой системы.2

Объект диссертационного исследования – современное «общее право». Понятие «общее право» имеет несколько значений. Оно применяется как синоним прецедентного права, для обозначения национального права, а также всей правовой семьи. Именно в последнем значении данный термин будет применяться в настоящей работе.

Выбор «общего права» обусловлен тем, что это – одна из крупнейших правовых семей. Она объединяет право стран, которые в свое время находились в зависимости от Великобритании, что предопределило прямое действие английского права, а в дальнейшем – схожие черты национального права. Английское право пустило прочные и глубокие корни, и формирующееся национальное право бывших колоний ориентировалось на него.

Право стран, которые в прошлом принадлежали к числу «белых колоний», т.е. были заселены по преимуществу европейскими колонистами, в настоящее время сопоставимо как по общности черт позитивного права, так и по общему уровню правового развития3 с английским правом.

Однако в странах, в которых «общее право» сочетается с традициями романо-германского права (ЮАР, Филиппины), мусульманского или индусского права (Индия, Пакистан), обычного права (Гана, Нигерия, Кения, Танзания и др), отмечается «несостыкованность разнотипных элементов правовой системы, в том числе источников права».4 «Смешанные юрисдикции» в силу их специфики заслуживают отдельного изучения.

Предметом диссертационного исследования являются источники права на современном этапе развития «общего права».

Правовая семья «общего права» отличается характером источников права. За последние полвека они приобретают качественно новые черты (проводятся конституционные реформы, меняется характер судебного прецедента, соотношение статута и делегированного законодательства и т.д.), что сказывается на «общем праве» в целом. Эволюционный характер этих изменений сохраняется и в настоящее время.

Исследование источников права в отдельной правовой семье позволяет проследить формирование их общих черт, проявление национальных особенностей и в конечном счете определить, насколько сохраняется своеобразие источников права в данной правовой семье на современном этапе.

В диссертационном исследовании также анализируется, как источники права оцениваются в правовой доктрине стран «общего права». Если на этапе становления правовой семьи она была представлена исключительно работами английских юристов, то в настоящее время национальные школы сформировались в США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Ирландии, осуществивших за последние годы несомненный прорыв в уровне правовых исследований. Они представляют разные правовые направления, что дает возможность исследовать источники права с разных методологических позиций.

Степень научной разработанности темы исследования. В российской правовой науке вопросам источников права традиционно уделялось значительное внимание. Ученые-юристы в разное время обращались и к отдельным источникам стран «общего права», преимущественно к судебному прецеденту в английском праве и праве США. В русской дореволюционной литературе источники права исследовались в трудах Н.М.Коркунова, Л.И.Петражицкого, Е.Н.Трубецкого, Г.Ф.Шершеневича и др.

В советской правовой литературе уделялось большое внимание соотношению правовой нормы и источника права, а также разграничению понятий «источник права» и «форма права» (труды С.Н.Братуся, А.М.Васильева, А.Б.Венгерова, О.А.Жидкова, С.Л.Зивса, С.Ф.Кечекьяна, А.С.Пиголкина, В.В.Разумовича, А.Ф. Шебанова).

В последующий период общетеоретические аспекты источников права исследовались в работах О.Э.Лейста, Р.З.Лифшица, В.С.Нерсесянца, Л.С.Явича. Непосредственно зарубежное право и правовая доктрина анализировалось в трудах В.Д.Зорькина, В.А.Туманова, Г.И.Муромцева, Б.А.Куркина. Теоретические аспекты непосредственно “общего права” освещались в работах И.Н.Грязина, Н.А.Галкиной, М.Н.Марченко.

Роль и место источников права в отдельных отраслях права стран «общего права» изучались в работах Н.С. Крыловой, М.А. Никифоровой, В.И. Лафитского.

В диссертационном исследовании анализируются труды ученых-юристов стран «общего права». Они представляют основные направления правовой мысли, что дает возможность всесторонне оценить ее состояние.

Аналитический позитивизм представлен классическими трудами его основоположников – Дж.Остина и И.Бентама. Иной подход к источникам права разрабатывается в рамках неопозитивизма, позиции которого усилились во второй половине ХХв. (в Великобритании – Г.Харт, Дж.Раз, в США – Р.Дворкин).

Социологическая юриспруденция, получившая развитие прежде всего в американской правовой мысли, в свою очередь представлена разными направлениями, которые несколько отличаются в подходе к источникам права (инструменталисты и реалисты – П.Атиях, Д.Грей, Р.Паунд, Р.Саммерс, О.Холмс; представители экономического направления Г.Бекер, Р.Познер, Х.Симонс, Дж.Стиглер, “критических юридических исследований” – Р.Унгер).

Естестественноправовое направление в правовой мысли стран «общего права» представлено трудами Блэкстона, Кока, М. Хейла, Дж.Финниса (Великобритания), Л.Фуллера (США), Е.Вайнберга (Канада).

Кроме зарубежных общетеоретических работ, в которых рассматриваются вопросы источников права, следует выделить исследования по отдельным источникам права. Проблемы английского статутного права исследуются в работах английского юриста Ф.Бенниона, американского ученого-юриста Н.Эскриджа. Классической работой по судебному прецеденту считается монография Р.Кросса «Прецедент в английском праве». Книга продолжает переиздаваться с учетом текущих изменений, имеющих место в прецедентном праве.

Большое значение имеют труды по сравнительному правоведению Р.Давида, К.Цвайгерта, Х.Кетца.

Цель исследования заключается в выявлении современного состояния источников права в одной из крупнейших правовых семей «общего права», а также в анализе их доктринальной оценки.

Задачи исследования. При проведении исследования автор ставил перед собой следующие задачи:

показать процесс формирования источников права и определить особенности взаимодействия источников права как системы;

раскрыть основные доктринальные подходы к источникам права;

провести сравнительно-правовой анализ конституций стран «общего права», показать специфику писаных и неписаных, формальных и «живых» конституций;

исследовать особенности становления статута как источника права в странах «общего права», определить современные тенденции его развития;

исследовать законотворческий процесс стран «общего права»;

дать анализ судебного прецедента и его эволюции как источника права;

изучить особенности делегированного законодательства в странах «общего права», его место в системе источников, действующие формы контроля;

исследовать роль правового обычая как источника права и характер конституционных соглашений.

Теоретические и методологические основы диссертационного исследования.

В диссертационном исследовании использовались следующие методы научного познания: формально-логический, исторический, системный, сравнительный метод.

Формально-логический метод применялся при анализе отдельных источников права – конституций, статутов, делегированных актов, судебных прецедентов.

Системный метод способствовал выработке комплексного подхода к источникам права, выявлению внутренних связей между ними.

В работе широко использован сравнительный метод, поскольку предметом исследования являются источники права нескольких стран. Сравнительный метод способствовал установлению общих и особенных черт источников права.

Исторический метод позволил проанализировать эволюцию источников права, раскрыть их особенности на разных этапах становления национального права.

Научная новизна диссертационного исследования. Диссертация является первым монографическим комплексным сравнительно-правовым исследованием проблем источников права в правовой семье «общего права». В работе рассматривается формирование систем источников в данной правовой семье, основные тенденции их развития, показано их сближение в рамках «общего права».

В диссертации дается сравнительный анализ отдельных источников права в системе «общего права», что позволяет раскрыть национальное своеобразие, которое продолжает сохраняться в «общем праве».

Наряду с изучением источников права в диссертации показано, как их развитие находит отражение в современных правовых направлениях.

Основными положениями, выдвигаемыми в диссертации, являются следующие:

1.Установлено, что в «общем праве» происходят сходные эволюционные изменения положения источников права, ведущие к созданию их более строгой иерархической системы. Однако выявленная тенденция не получила полного завершения, что выражается в сохранении национальных особенностей отдельных источников права.

Выявлено, что рассмотренные изменения в положении источников права являются одной из форм проявления сближения «общего права» с романо-германской правовой семьей.

2.Установлено, что судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и развитии «общего права», постепенно уступает место прецедентам толкования, формирующимся при толковании судами статутов. При этом применение судами «прогрессивного толкования», допускающего расширительное толкование статутов, ведет к расхождению между содержанием статутов и прецедентами толкования.

3. Выявлено, что в современном «общем праве» расширяется практика обращения к судебным прецедентам («убедительным прецедентам»), установленным зарубежными судами в рамках правовой семьи, а также судебным решениям стран континентальной Европы. Она активно способствует единообразному развитию «общего права», а также его конвергенции с романо-германской правовой семьей.

4. Выявлено, что со второй половины ХХ в. в странах «общего права» происходит увеличение удельного веса статутов. Укрепление положения статута выражается также в расширении сферы регулируемых им отношений. Вместе с тем сохраняется специфика в положении статута в системе источников права США и в английском праве, а также в праве тех стран, которые восприняли принцип парламентского верховенства.

5. В современном «общем праве» выявлены две противоположные тенденции. С одной стороны, увеличение удельного веса источников права свидетельствует о расширении сферы регулируемых отношений. С другой стороны, с конца ХХ в. наметилась тенденция к дерегулированию, направленная на ревизию действующего права с целью выявления, в каких областях необходимо ограничить правовое регулирование и сократить количество действующих актов. Особенность дерегулирования в «общем праве» выражается в том, что оно проводится преимущественно посредством делегированных актов, что изменяет их взаимодействие со статутами.

6.Установлено, что «общее право» демонстрирует преимущества консолидации (с позиции юридической техники, принятия, внесения последующих поправок) как вида систематизации в условиях модернизации отдельных отраслей права.

Несмотря на продолжающиеся попытки выработать модель кодекса, приемлемую для «общего права», кодификация как вид систематизации имеет ограниченные возможности, обусловленные прежде всего соотношением кодекса и судебных прецедентов, а также прецедентов толкования. В современный период преимущественно принимаются кодифицированные акты, которые регулируют более узкий круг отношений.

7.Установлено, что особенности законотворческого процесса определяются в том числе формой правления. В странах с парламентской формой правления отмечается дальнейшая централизация законотворческого процесса, контролируемого на всех стадиях исполнительной властью; в стране с президентской формой правления происходит относительное укрепление положения Конгресса в законотворческом процессе.

8. Определено, что развитие делегированного законодательства различалось в странах, воспринявших принцип парламентского верховенства, допускающего свободное делегирование парламентом своих полномочий, и в праве США, где «жесткий» принцип разделения властей ограничивал передачу Конгрессом законодательных полномочий. В результате это привело к разным способам законодательного регулирования делегированного актов, а также к изменениям в соотношении форм контроля над ним (законодательного, исполнительного и судебного).

В современном «общем праве» усиливается тенденция к приравниванию статутов и делегированных актов.

Правовая доктрина и законодательство не проводят четкого разграничения между делегированными актами и актами правоприменения, а также «квази-законодательством» (к примеру, кодексами практики).

9.Установлено, что в современной правовой доктрине стран “общего права” выработаны разносторонние подходы к категории “правовая норма” (формально-логический, социологический, психологический, системный). Однако до настоящего времени в целом ее правовая концепция (понятие, признаки, структура) не получила завершенности, что влияет на целый ряд других понятий, в том числе соотношении правовой нормы и принципов права.

10. Установлено, что доминирование неписаного права, прежде всего прецедентного, обусловило развитие казуистических норм. В настоящее время в «общем праве» наряду с казуистическими правовыми нормами усиливаются позиции абстрактных правовых норм, развиваются принципы права. В современном праве соотношение абстрактных и казуистических правовых норм достигает баланса, что дает возможность наиболее оптимально регулировать усложняющиеся общественные отношения.

11.Установлено, что на современном этапе сохраняется разнообразие форм конституций стран «общего права», обусловленных действием прецедентного права. При классификации конституции следует учитывать их принадлежность к правовым семьям.

Конституции стран «общего права» различаются по месту в системе источников права. Идея верховенства конституции получила воплощение только в странах с писаными конституциями. Однако реформы неписаных конституций направлены на изменение их положения, что однако не получает доктринального обоснования.

12.Определено, что признание аналитическим позитивизмом доминирующей роли государства приводит к тому, что исследуются не источники права, а нормотворческие полномочия государственных органов. В их разграничении видится основное обеспечение эффективной, внутренне непротиворечивой системы источников права. Сыграв важную роль в обосновании современной системы источников права (принципа парламентского верховенства, обосновавшего положение статута как источника права, судейского нормотворчество), в настоящее время с развитием источников права (в частности, реформ неписаных конституций) аналитический позитивизм оказался несостоятельным в развитии ключевых положений.

13.Социологическая юриспруденция (представленная в американской правовой доктрине разными течениями – реализмом, инструментализмом, критическими юридическими исследованиями, экономическим направлением, политической юриспруденцией), считает приоритетным социальное содержание источников права, то, насколько они отражают реальные социальные интересы в обществе – «реальный статут», «живая конституция». (Дж.Гамбермас, Х.Гадамер, Н.Эскридж)..

Такой подход позволяет комплексно подходить к анализу источников права, разрабатывать методику оценки их эффективности. Однако признание ключевой роли суда в обеспечении соотношения социальных интересов приводит к обоснованию приоритетного значения судебного прецедента по отношению к другим источникам права (Ф.Коэн, Д.Картер, Р.Унгер). Такой вывод снижает значение конституции и статута и в современный период не соответствует изменениям, происходящим в «общем праве».

14. Естественноправовое направление в правовой доктрине стран «общего права» определило ряд принципиальных положений, оказавших влияние на понятие источника права. Оно обосновывало естественноправовую природу судебных прецедентов, рассматривало судей как «оракулов права» (Блэкстон), развивало понятие «конституции общего права» как верховного права страны. В современном «общем праве» отмечается возрождение данных положений, в том числе в судебной практике, что свидетельствует о постепенной смене приоритетов в направлениях правовой мысли стран «общего права».

Практическая значимость диссертационного исследования.

Всестороннее комплексное исследование источников права в таких ведущих странах как Великобритания, США, Канада, Австралия, ряде других стран позволили прийти к выводам, которые имеют практическое значение.

Результаты диссертационного исследования могут быть использованы с целью совершенствования российского права, в том числе его источников, определения характера и положения судебной практики.



Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.