авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 | 2 ||

Договор как источник частного права

-- [ Страница 3 ] --

Типичные источники права характерны для отечественной правовой системы, преимущественно, нормативно-правовые акты, и обладают всеми перечисленными признаками. Нетипичные источники права отличаются от типичных по ряду признаков. Так И.С. Шиткина предполагает, что такие источники основываются на законодательстве, иных правовых актах и не могут им противоречить; обеспечивают исполнение законодательных и иных правовых актов; принимаются в рамках диспозитивного дозволения и не в противоречие законодательному императивному запрету; принимаются компетентными органами управления организацией; распространяются на всех субъектов, какой либо организацией; учитываются судебными и иными правоохранительными органами4. В диссертации обоснованы следующие признаки нетипичных источников права. Прежде всего, нетипичный источник права, а) имеет субсидиарный характер применения; б) имеет подзаконный характер; в) отсутствуют четкие процедуры формирования нетипичных источников; г) нехарактерен для национально-правовой системы государства; д) неофициальность выраженных в нетипичных источниках юридических норм.

Нормы отраслей частного права выражены в различных нетипичных источниках. Так, в гражданском праве – это гражданско-правовой договор, в семейном праве – брачный договор, в трудовом праве – трудовой договор и т.д. Это связано, прежде всего, с особенностями частного права. Так как субъекты частноправовых отношений свободны в определении круга субъективных прав и обязанностей, с условием отсутствия расхождений с действующим законодательством, данные права и обязанности находят отражение в соответствующих индивидуальных предписаниях, которые находят соответствующее закрепление в соответствующих правовых формах.

Вопрос о видах нетипичных источников права является достаточно новым в юридической литературе. М.Г.Смирнова полагает, что к таким источникам относятся: правовые позиции Конституционного суда РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права, правоположения юридической практики, правовые акты муниципальных и иных негосударственных образований, правовой прецедент и правовая доктрина5.

В диссертации освещается вопрос о том, какие из исследованных нетипичных правовых форм являются источниками частного права.

Международные принципы и нормы права находят свое отражение в международно-правовых документах и приобретают характер источников права согласно статье 15 Конституции Российской Федерации. Нетипичный характер подобной формы заключается в том, что законодатель впервые на уровне конституционного акта признал за международными принципами и нормами роль формы права. Данный источник права относится к разряду нетипичных, так как обладает рядом соответствующих признаков, в том числе и нетрадиционностью для отечественной правовой системы.

Правовые позиции Конституционного суда РФ также относятся
к разряду нетипичных источников права, так как закрепляются в определенной форме и имеют характер обязательных предписаний, обладают особой юридической силой. К тому же, правовые позиции обладают таким важным признаком нетипичных источников права как не характерность для правовой системы государства, ведь Конституционный суд Российской Федерации не наделен правотворческими полномочиями.

В современной юридической литературе существует дискуссия о признании правоположений судебной практики источником права. В настоящее время данная дискуссия ведется в спектре рассмотрения правоположений как нетипичного источника права. Правоположения судебной практики как источник права не характерны для правовой системы РФ, имеют подзаконный характер.

Юридический прецедент также является нетрадиционным для отечественной правовой системы источником права. Являясь письменным или устным решением судебного или административного органа, ставшим нормой, образцом при рассмотрении аналогичных дел в будущем, судебный прецедент не признается традиционным, классическим источником российского права по ряду причин. Прежде всего, признание прецедента в качестве источника права противоречило бы принципу разделения властей, а также верховенства закона и подзаконности судебной власти. Имеются и иные доводы, основанные в частности на особенностях романо-германской правовой традиции, в рамках которой за прецедентом не признается роли источника права.

Тем не менее, признавая несостоятельными доводы противников юридического прецедента как источника права, в диссертации прецедент рассматривается как своеобразное проявление правовой формы наряду с иными нетипичными источниками права.

Акты органов местного самоуправления как форма права имеют подзаконный характер и содержат в себе нормы права, обязательные для населения муниципального образования. Акты муниципальных органов власти обладают признаками нетипичных форм права: являются результатом локального нормотворчества, имеют подзаконный характер.

Акты муниципальных органов власти регулируют в большинстве своем лишь отдельные аспекты частноправовых отношений, например, отношения в сфере управления муниципальной собственностью. Поэтому говорить о частноправовом характере подобной нетипичной формы права можно с известной долей условности.

И, наконец, индивидуальный договор является классическим представителем нетипичных источников частного права, занимая свое особое место среди всех остальных нетипичных источников, представляя собой, воплощение частноправовой идеи о свободе и равенстве участников частноправовых отношений. При этом договор только тогда является нетипичным источником права, когда он содержит в себе особые правила поведения – индивидуальные нормы, формируемые субъектами договорного отношения самостоятельно, без вмешательства государства.

В диссертации также установлено, что не все из вышеперечисленных источников являются нетипичными источниками именно частного права. Так, вряд ли можно отнести к ним правовую доктрину и акты муниципальных органов власти, с большей долей вероятности – правовые позиции Конституционного суда РФ, судебную практику, международные принципы и нормы права, правоположения судебной практики и наиболее вероятным нетипичным источником частного права является индивидуальный договор.

Параграф 2.2. «Сущность договора как нетипичного источника частного права» посвящен исследованию сущности индивидуального договора как нетипичного источника частного права на основе анализа представлений о договоре, существующих в романо-германской и англо-саксонской правовых семьях.

Основным в вопросе познания договора как юридической категории и как нетрадиционного источника частного права является изучение сущности данного явления. При этом сущность определяется как внутреннее содержание явления, выражающееся в единстве всех многообразных и противоречивых форм его бытия.

Познание сущности договора как нетипичного источника частного права, возможно, осуществить посредством анализа его составляющих элементов как объекта исследования, которыми могут выступать его признаки. В рамках диссертационного исследования установлено, что признаки договора дифференцируются в зависимости от особенностей рассмотрения данного явления в странах различных правовых семей.

Так, в государствах романо-германской правовой семьи под договором понимается возмездное или безвозмездное соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Выделяются и соответствующие признаки договора, среди которых свобода волеизъявления сторон, согласование индивидуальных волеизъявлений сторон, эквивалентность прав и обязанностей.

В романо-германском праве договор – это документ, созданный посредством волеизъявления заинтересованных участников общественных отношений, формируемый в результате свободного волеизъявления, что реализует принцип свободы договора. Каждый из участников общественного отношения вправе сам решать – заключать ему договор или нет; договор предполагает наличие взаимных прав и обязанностей участников, имеющих корреспондирующий характер; договор обладает определенной целью.

Таким образом договор, с точки зрения романо-германского права – это документ, имеющий регулятивный характер, порождаемый посредством свободного соглашения между двумя и более субъектами права и преследующий определенную цель.

В англо-саксонской правовой традиции договор воспринимается как обещание (promise) и как соглашение (agreement). В государствах данной правовой семьи договор является законом для своих участников и третьих лиц, что говорит об обязательном характере норм содержащихся
в договорах; положения договора обязательны также для судей, разрешающих конкретную правовую ситуацию. При этом социальная функция договора заключается в регулировании правоотношений на рынке товаров, работ и услуг. Однако в англо-саксонском праве договор может тогда регулировать общественные отношения, когда выступает источником права. Англо-саксонская правовая доктрина не отрицает за договором такую роль. Следовательно, признание за договором роли источника права не отрицается западными исследователями.

В англо-саксонской и континентальной правовых традициях схожи представления об источниках права. Так, источник права с точки зрения романо-германского права – это форма официального выражения общеобязательных предписаний, создаваемых органами государства в целях регламентации общественных отношений. В англо-саксонском праве – это официальный документ, акт который содержит в себе нормы права. Однако в англо-саксонской правовой традиции источник права также те конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых право приобретает свою реальность – законодательный процесс, процесс формирования обычаев и т.д. Таким образом, не только государство наделено правом создания правовых норм, но и иные субъекты, например, участники общественного отношения, основанного на договоре, осуществляющие индивидуальное нормотворчество.

Рассмотрение индивидуального договора как особого, нетипичного источника частного права должно осуществляться с учетом представления о договоре и его нормах в романо-германской правовой традиции. Установлено, что индивидуальный договор как нетипичный источник является результатом индивидуального нормотворчества, содержит
в себе индивидуальные нормы права, имеет подзаконный характер, не является основным источником права в отечественной правовой системе. При этом наличие в индивидуальном договоре, правил поведения формируемых сторонами самостоятельно является важнейшим критерием отнесения договора к нетипичным источникам права. Учитывая то, что договор обладает всеми признаками нетипичных источников права, а также содержит в себе индивидуальные договорные нормы, имеющие правовой характер и наделяющие его способностью регулировать частноправовые отношения, в диссертационном исследовании установлено, что он может выступать нетрадиционным источником частного права, в том числе и в государствах романо-германской правовой семьи.

В параграфе 2.3. «Виды договоров в частном праве», рассматриваются различные виды договоров в частном праве, и их особенности.
В юридической литературе существуют различные классификации индивидуальных договоров (Г.Н. Амфитеатров, В.П. Грибанов), например выделяются договоры в сфере торговли, бытового обслуживания, материально-технического снабжения и т.д. Однако, подобные видовые классификации обладают излишней отраслевой окраской и касаются в основном гражданско-правовых договоров.

В диссертации получили дальнейшее развитие классификации
Т.В. Кашаниной, которая подразделяет индивидуальные договоры на гражданско-правовые, предпринимательские, земельно-правовые, трудовые, семейно-правовые, авторские. Особенностью данной классификации является рассмотрение различных индивидуальных договоров с учетом их принадлежности к конкретным отраслям частного права, выводя индивидуальный договор за рамки гражданского права и распространяя его влияние на другие частноправовые отрасли.

Рассмотренные в диссертации индивидуальные договоры обладают своими особенностями. Так, объектом земельно-правовых договоров являются земельные участки, а брачный договор будет недействительным без нотариального удостоверения. Трудовой договор отличается своим особым субъектным составом, включающим работника и работодателя.
В некоторых случаях предусматривается деление индивидуальных договоров на подвиды. Например, в рамках гражданско-правового договора можно выделить: типовые договоры, формулярные договоры, смешанные договоры, договоры присоединения. В трудовом праве наличествуют трудовой и коллективный договоры.

Рассматривая особенности вышеназванных договоров можно прийти к выводу, что эти договорные конструкции обладают признаками индивидуальных договоров: согласие сторон с условиями договора; наличие прав и обязанностей между сторонами; форма договора, наличие двух или более сторон, нахождение в договоре индивидуальных норм и т.д.

Однако в диссертационном исследовании также установлено, что
не все индивидуальные договоры выступают источниками права,
а только те, которые содержат в себе особые правила поведения, формируемые субъектами договора самостоятельно, без вмешательства государства. Это позволяет отличить индивидуальные договоры-источники права от договоров, в которых положения, согласованные сторонами, воспроизводят нормы законодательства, регулирующего договорные отношения.

Названные договоры выступают регуляторами отношений в различных отраслях частного права, а также являются результатами индивидуального нормотворчества. Различные индивидуальные договоры имеют подзаконный характер, потому как формируются с учетом не противоречия действующему гражданскому, земельному и т.п. законодательству. Нормы, которые содержатся в данных договорах, обладают всеми признаками индивидуальных норм и призваны дополнить классические правовые нормы. В конечном итоге вышеназванные договоры не признаются наряду с нормативно-правовыми актами в качестве правовых форм частного права в отечественной правовой системе, а значит, могут выступать нетипичными источниками частного права.

В параграфе 2.4. «Проблема эффективности индивидуальных договоров в частном праве» рассматривается вопрос об эффективности индивидуальных договоров, как способности договоров достигать конечных целей.

Эффективность представляет собой особое отношение предмета или явления к его функциям и определенному конечному результату, иногда заранее запрограммированному до момента применения предмета или возникновения явления.

В работе установлено, что договор только тогда может считаться эффективным, когда он достигает своих целей. Эффективность договора заключается в способности достигать своих целей посредством реализации своих функций. С помощью функций представляется возможным
с достаточно высокой точностью определить уровень эффективности договора и предсказать перспективы развития договорных связей6.

Рассматривая функции договора необходимо учитывать, что они так или иначе связаны с общеправовыми функциями и функциями частного права, поскольку индивидуальный договор является важной цивилистической конструкцией. Право на специально-юридическом уровне выполняет две основные функции – регулятивную и охранительную. Если говорить о функциях частного права, которое является крупнейшей структурной частью права то наряду с общеправовыми функциями к функциям частного права можно отнести функцию, заключающуюся в реализации свободы определять параметры собственного поведения и функцию, заключающуюся в реализации свободы строить взаимоотношения с другими субъектами.

Соответственно функции договора неотделимы от вышеназванных общеправовых и частноправовых функций. Однако, это так называемые общие функции договора, то есть присущие данному явлению в целом и определяющие его характер. Существуют и специальные функции, присущие отдельным видам договоров – это экономическая, социальная, информационная, инициативная.

Наиболее важным показателем эффективности договора является его способность выполнять свои как общие, так и специальные функции. Если говорить об индивидуальном договоре нетипичном источнике частного права, то его эффективность определяется способностью к выполнению регулятивной и охранительной функций, при этом критерием и важным условием эффективности договора являются индивидуальные нормы, которые выступают средством регулирования общественных отношений и формально выражены в индивидуальном договоре. Такие нормы должны формироваться самостоятельно участниками договорного отношения, без вмешательства государства, именно в данном случае можно судить об индивидуальном договоре как своеобразном источнике частного права.

В Заключении содержатся основные выводы диссертационного исследования, и намечаются перспективы дальнейшего теоретико-методо-логического освоения затрагиваемых в исследовании проблем.

III. Основные положения диссертации изложены
в следующих публикациях

1. Бухалов А.В. О договоре в англо-саксонской и романо-германской правовых семьях // Ленинградский юридический журнал.- 2009.- № 3 (17).- C. 193-205.- 1 п.л.

2. Бухалов А.В. Понятие и признаки индивидуальной договорной нормы // Ленинградский юридический журнал.- 2010.- № 1(19).- С. 196-201.- 1 п.л.

3. Бухалов А.В. Договор как нетипичный источник частного права
(к постановке проблемы) // Ленинградский юридический журнал.-2007.- № 2(8).- C. 182-190.- 0,6 п.л.

4. Бухалов А.В. К вопросу о понятии источника права в юридической литературе // Вестник Южно-Сахалинского филиала ДВЮИ МВД РФ.- 2007.- № 3 (5).- C. 17-20.- 0,5 п.л.

5. Бухалов А.В. Нетипичные источники в праве // Юридический журнал: Межвузовский сборник научных статей.- Южно-Сахалинск: Сах ГУ, 2007.- Вып. 4.- С. 29-32.- 0,5 п.л.

6. Бухалов А.В. К вопросу о сущности договора в англо-саксонской и романо-германской правовых системах // Юридический журнал: Межвузовский сборник научных статей.- Южно-Сахалинск: Сах ГУ, 2008.- Вып. 5.- C. 12-16.- 0,6 п.л.

7. Бухалов А.В. Типичные и нетипичные источники российского права // Юридический журнал: Межвузовский сборник научных статей.- Южно-Сахалинск: Сах ГУ, 2009.- Вып. 6.- С. 21-25.- 0,5 п.л.

8. Бухалов А.В. К вопросу о нетипичных источниках частного права // Молодой ученый.- 2009.- № 11.- C. 29-41.- 0,6 п.л.


1 Иванов В.В. Общая теория договора. М.: Юрист, 2005. С. 58.

2 Хныгин Г.В. Особенности локального нормотворчества // Законодательство. 2005. № 5. C. 45.

3 Зивс С.Л. Источники права. М., 1983. C. 5.

4 Шиткина И.С. Локальное нормотворчество коммерческих организаций // Хозяйство и право. 2002. №3. С. 11.

5 Смирнова М.Г. Правоположения судебной практики как не типичный источник права // Ленинградский юридический журнал. 2006. № 1(5). С. 54.

6 Коломенская Е.В. Функциональный подход к исследованию договора // Журнал российского права. 2005. № 5. С. 115.



Pages:     | 1 | 2 ||
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.