авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 ||

Концессионное соглашение в гражданском праве россии и зарубежных стран

-- [ Страница 4 ] --

Первоначально СРП и недропользовательские (горные) концессии различали на основании предоставления права собственности на недра пользователю в концессиях и отсутствия такого права в соглашениях о разделе продукции, которые, в том числе по данной причине, называли «подрядными».29 В 70-х годах XX в. отношения недропользования стали меняться, и появились новые модернизированные концессии, предусматривающие сохранение титула собственника на недра за государством. 30 Единственным отличием СРП от модернизированной концессии является тот факт, что концессионеру принадлежит вся добытая продукция, а инвестору по СРП - часть такой продукции. Разработчики российских Закона о концессиях и Закона о СРП рассматривали институты концессии и СРП как близкие. Учитывая данные факты, а также отмечаемое в доктрине появление СРП в результате эволюции публично-правовой природы концессионного соглашения,31 автор приходит к выводу о возможности рассмотрения СРП как разновидности модернизированной недропользовательской концессии.

Далее автор указывает, что, в отличие от СРП, сервисные контракты (без риска, с риском) нельзя отнести к виду концессии, т. к. у рассматриваемых институтов различная правовая природа. Сервисные контракты в большинстве своем характеризуются обычными условиями гражданско-правового подряда. Отличие сервисных контрактов от обычного подрядного договора состоит лишь в том, что иногда оплата услуг инвестора все же осуществляется в натуральной форме - за счет продажи или иной уступки инвестору части добытого минерального сырья. Иногда в некоторых странах предусматривается передача подрядчику по сервисному контракту с риском права на разработку месторождения или даже выкупа части производства разрабатываемого месторождения с соответствующей долей доходов, как, например, в Бразилии, Венесуэле.32 Однако, во-первых, предоставление права пользования недрами и права собственности на продукцию - не первоначальный предмет договора. Во-вторых, данный факт подтверждает общую тенденцию сближения форм государственно-частного партнерства, ввиду чего возможно разграничивать рассматриваемые институты только с общих позиций.

В главе IV «Правовое регулирование концессионных соглашений в России, США и ЕС» автор исследует источники концессионного законодательства в указанных странах, оценивает уровень регламентации концессионных соглашений в РФ, вырабатывает рекомендации по совершенствованию действующего законодательства РФ.

В § 1 «Правовое регулирование концессионных соглашений в России» автор анализирует положения российского законодательства, регулирующего концессионные соглашения. Принятие Закона о концессиях - важный шаг на пути применения концессионного механизма взаимодействия сторон. Однако со времени принятия Закона о концессиях в РФ не было заключено ни одного концессионного соглашения. Причин тому может быть несколько, в том числе относительная новизна указанного института для российского права, непростая экономическая ситуация в РФ и на мировом рынке и т. д. Немаловажным для успешного применения концессий является также уровень регламентации данного института российским правом, который нельзя назвать удовлетворительным. Регулирование концессионных отношений в России не отличается комплексностью, что, в частности, проявляется в противоречии регионального концессионного законодательства федеральному законодательству, необходимости доработки процедуры предоставления концессионеру в пользование участка недр, земельного участка, конкретизации и усилении гарантий соблюдения прав концессионера.

В РФ необходимо принять Закон о государственном и муниципальном имуществе, который устанавливал бы общие принципы пользования данным имуществом, что сократило бы вероятность появления на местном уровне положений, предусматривающих право собственности партнера властного органа на временно передаваемое ему в пользование государственное и/или муниципальное имущество. Например, в Законе г. Санкт-Петербурга № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах»,33

в противоречие ч. 1 и ч. 15 ст. 3 федерального Закона о концессиях, предусмотрена передача права собственности на имущество, являющееся объектом концессии, партнеру властного органа (концессионеру) в течение определенного в соглашении срока, по истечении которого партнер передает объект концессии в собственность Санкт-Петербурга. Наличие таких противоречий между федеральным и региональным законодательством, на наш взгляд, совершенно недопустимо.

Необходимость доработки процедуры предоставления концессионеру в пользование участка недр, земельного участка вызвана следующим. Во-первых, в Земельном кодексе РФ и в Законе о недрах не предусмотрена возможность предоставления концессионеру права пользования земельным участком и участком недр в бесконкурсном порядке, т.е. на основании заключенного концессионного соглашения. Поскольку концессионер в любом случае участвует в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, проводить повторный конкурс представляется нецелесообразным. Примечательно, что для инвестора по СРП Законом о недрах предусмотрена бесконкурсная процедура предоставления участка недр – основанием возникновения права пользования участком недр является вступившее в силу соглашение о разделе продукции. Во-вторых, прекращение прав концесионера на пользование земельным участком и участком недр возможно на общих основаниях, что может являться способом лишения концессии концессионера. Примечательно, что, согласно ч. 5 ст. 20 Закона о недрах, при пользовании недрами, в соответствии с соглашением о разделе продукции, право пользования недрами может быть прекращено, приостановлено или ограничено на условиях и в порядке, которые предусмотрены указанным соглашением, а не Законом о недрах. Необходимо закрепить аналогичную норму применительно к использованию данных участков на основе концессионного соглашения.

В отношении иных условий концессионной деятельности, в работе отмечается необходимость закрепления множественности лиц на стороне концедента, в частности, для облегчения концессионного взаимодействия сторон при предоставлении в концессию объекта, находящегося на территории одного субъекта РФ, но принадлежащего другому субъекту РФ. Подчеркивается необходимость расширения существенных условий концессионного соглашения с целью обеспечения прозрачности процедур контроля за ходом исполнения концессионного соглашения, а также большей гарантированности общественного интереса. Требуется также конкретизировать гарантии прав концессионера, закрепленные в Законе о концессиях, в частности, необходимо предусмотреть в Законе или в концессионном соглашении порядок и сроки выплаты компенсации концессионеру в результате принятия законодательства, ухудшающего его имущественное положение. При этом целесообразно исключить из ч. 1 ст. 20 Закона положение о «значительности» ущерба концессионера как основания для компенсации убытков, причиненных ему изменением законодательства, либо указать критерии определения «значительности» такого ущерба. Отдельно следует предусмотреть право как российских, так и иностранных концессионеров обратиться за разрешением концессионного спора в международные арбитражные институты, и этом случае предусмотреть отказ государства от иммунитетов при рассмотрения концессионного спора в арбитражном суде, а также при исполнении вынесенного решения.

В § 2 «Правовое регулирование концессионных соглашений в США и ЕС» автор анализирует источники концессионного законодательства, судебную практику США и ЕС по концессионным спорам, определяет природу концессионного соглашения в США.

Как известно, в праве США нет четкого разграничения на частное и публичное. В настоящей работе данные термины используются в отношении права США с определенной долей условности по аналогии с континентальной системой права для лучшего понимания предмета анализа. В США существует развитая система норм, регулирующих правительственные контракты, к виду которых относится концессионное соглашение, известное также как разновидность франшизы. По общему правилу, к правительственным контрактам применяются нормы обычного контрактного (частного) права, однако с некоторыми изъятиями в пользу публично-правовых начал. Некоторые из данных изъятий аналогичны положениям, используемым при регулировании концессионных соглашений в странах, где концессионное соглашение является административным договором. В частности, концедент вправе изменить и отказаться от соглашения в целях защиты общественного интереса при условии выплаты компенсации концессионеру; концессионер не вправе приостановить оказание услуг без согласия концедента; в случае приостановки оказания услуг пользователем франшизы без согласия властного органа к пользователю могут быть применены штрафные санкции. Более того, концедент может «зарезервировать» в концессионном соглашении свое право в одностороннем порядке изменить или отказаться от соглашения не только в общественном интересе, но и по любому указанному в соглашении основанию. В США концессионное соглашение рассматривается как договор sui generis, находящийся на «стыке» частного и публичного права. Истории развития американской правовой доктрины не чужды споры о двойственной правовой природе концессии, наличии или отсутствии ограничений прав властного органа при заключении договора и т. д. Первоначально судебная практика США демонстрирует перевес в пользу защиты публичных интересов при рассмотрении концессионных споров.

На основании доктрины суверенных функций, появившейся в 1865 году, государство в случае принятия им властных актов, ухудшающих положение концессионера, было освобождено от ответственности в силу своего суверенитета. Суд аргументировал свою позицию следующим. Государство всегда действует в общественном интересе, даже принимая решения, ущемляющие интересы отдельных частных лиц. Выплата государством компенсации за нарушения прав частных лиц в результате актов, принятых государством в целях соблюдения общественного интереса, сделает бремя государства непосильным. По мере развития судебной практики и законодательства появилась концепция Eminent domain, самым важным отличием которой от доктрины суверенных функций является императив о выплате компенсации собственнику имущества в результате изменения или прекращения прав последнего.34 При этом под собственностью понимается, в частности, сама концессия (франшиза), а именно: полученные концессионером права по использованию переданного в концессию объекта.

Концессионное соглашение в праве ЕС, также, как и в США, относится к виду правительственных контрактов. В ЕС данную категорию контрактов образуют: во-первых, контракты проведения общественных работ, разновидностью которых является концессия общественных работ; во-вторых, публичные контракты поставки; в-третьих, контракты оказания общественных услуг (публичной службы), разновидностью которых является концессия общественных услуг (публичной службы). Анализ законодательства ЕС о концессиях позволяет выделить два отличительных признака концессии:1) компенсация за выполненные концессионером обязательства выражается в предоставлении ему права эксплуатировать созданные мощности или инфраструктуру (оказывать услуги); 2) возложение на концессионера ответственности за эксплуатацию переданного ему объекта, в результате чего на концессионера возлагается значительная часть эксплуатационных рисков. Основное внимание при регламентации концессий законодатель ЕС уделяет понятию концессионного соглашения и процедуре заключения концессионных соглашений, поскольку преследует цель сохранения свободного рынка ЕС и защиты конкуренции. Определение конкретных условий концессионного взаимодействия сторон законодатель ЕС оставляет на усмотрение стран-участниц. При регламентации концессий правом ЕС большую роль играет судебная практика.

В Заключении автором предпринято обобщение проведенного исследования, подводятся основные итоги исследования, формулируются выводы и предложения, имеющие теоретическое и практическое значение.

Основные положения работы отражены в статьях автора, опубликованных в следующих рецензируемых изданиях, рекомендованных ВАК Минобрнауки России для публикации результатов диссертационных исследований:

1. Багдасарова А. В. Договорные формы недропользования: сравнительная характеристика: статья // Журнал российского права. - 2008. - № 10. - С. 132 - 138. - 0,4 п. л.

2. Багдасарова А. В. Соотношение институтов концессии и аренды: статья // Право и государство: теория и практика. - 2008. - № 11. - С. 146 - 149. - 0,3 п. л.

3. Багдасарова А. В. Концессия и лицензия: современные тенденции развития в праве РФ и зарубежных стран: статья // Вестник калининградского юридического института МВД. - 2008. - № 2. - С. 106-109. - 0, 27 п. л.


1 Федеральный закон РФ от 21 июля 2005 г. № 115 - ФЗ «О концессионных соглашениях». // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 30 (часть II). - Ст. 3126; 2007. - № 46. - Ст. 5557; № 50. - Ст. 6245; 2008. - № 27. - Ст. 3126.

2 В диссертационной работе и в настоящем автореферате термины «концессионное соглашение», концессионный договор», «концессионный контракт» употребляются как равнозначные.

3 Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. № 675 «О федеральной целевой программе "Жилище" на 2002-2010 годы». // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 39. - Ст. 3770; 2002. - № 7. - Ст. 700; 2004. - № 31. - Ст. 3268; № 44. - Ст. 4362; 2005. - № 44. - Ст. 4560; 2006. - №3. - Ст. 297; № 6. - Ст. 694; № 33. - Ст. 3640; № 38. - Ст. 3986; № 39. - Ст. 4089; 2007. - № 2. - Ст. 379; № 28. - Ст. 3437; № 34. - Ст. 4244; № 43. - Ст. 5208; 2008. - № 2. - Ст.103; № 8.- Ст.755; № 15. - Ст. 1564; № 47. - Ст. 5481; № 50. - Ст. 5936.

4 В целом по Российской Федерации (по состоянию на 1 января 2005 г.) износ котельных составлял 55 %, сетей водопровода – 65 %, сетей канализации – 63 %, тепловых сетей - 63 %, электрических сетей - 58 %, водопроводных насосных станций - 65 %, канализационных насосных станций - 57 %, очистных сооружений водопровода - 54 %, очистных сооружений канализации - 56 %, трансформаторных подстанций - 57 %.

5 Природные ресурсы (земельный, лесной участок, участок недр, водный объект) могут быть переданы концессионеру, если это необходимо для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

6 Административный договор - это контракт, заключаемый государством или иным публично-правовым образованием с частным лицом, который либо 1) предусматривает осуществление частным лицом деятельности, направленной на удовлетворение необходимых общественных потребностей (публичная служба); либо 2) включает в себя условия, выходящие за рамки частного права.

7 Федеральный закон РФ от 30 июня 2008 г. № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». // Собрание законодательства РФ. - 2008. - № 27. - Ст. 3126.

8 Федеральный закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» // Собрание законодательства РФ. -1995. - №10.- Ст.823; 1999.- №7.- Ст.879; 2000.- № 2.- Ст.141; 2001.- № 21.- Ст.2061; 2001.- № 33 (часть I).- Ст.3429; 2002.- №22. - Ст.2026; 2003.- №23.- Ст.2174; 2004.- № 27.- Ст.2711; 2004.- №35.- Ст.3607; 2006.- №17 (1часть).-Ст.1778; 2006.- №44.- Ст.4538; 2007.- №27.- Ст.3213; 2007.- №49.- Ст.6056; 2008.- №18.- Ст.1941; 2008.- №29.-(часть 1).- Ст.3418; 2008.- № 29 (часть 1).- Ст.3420.

9 Федеральный закон РФ от 6 декабря 2005 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» // Собрание законодательства РФ.- 1996.- №1.- Ст.18; 1999.- №2.- Ст.246; 2001.- №26.- Ст.2579; 2003.- №23.- Ст.2174; 2004.- №27.- Ст.2711; 2005.- №1(часть 1).- Ст.25.

10 Legal and administrative frameworks for electricity enterprises. / United Nations. - New York, 1973. - № 169-170. - P. 29.

11 Noumba Um P. Private Participation in Infrastructure Projects in the Republic of Korea. / P. Noumba Um, S. Dinghem; The World Bank. - Washingtom D. C., 2005. Policy Research Working Paper 3689. - P. 2-3. См. также: Private Participation in Infrastructure: Trends in Developing countries in 1990-2001. / The World Bank. - Washnington D. C. - P. 155; Natural Gas. Private Sector Participation and Market Development. Oil Gas. / The World Bank. - Washington D. C., 1999. - P. 14.

12 Борзенко А. Гражданские ограничения железнодорожных предприятий. В 2-х частях. Ч. 2. Концессия железнодорожного права. Опыт сравнительно-законодательного исследования. / Издание Демидовского юридического лицея. - М.: Товарищество «Печатня С. П. Яковлева», 1883. С. 1.; Азаревич Д. Прекариум по римскому праву. - Ярославль: типография Губернского правления, 1877. - С. 11.

13 Шретер В. Н. Система промышленного права С.С.С.Р. – М.; Л.: Экономическая жизнь, 1924.- С. 55.

14 Там же.

15 Heusler. Rechtsgutachten berteffend die rechtlische Natur der Eisenbahnconcessionen im Allgemeinen. - Basel: 1877. - P. 8-9.

16 Таль Л. С. Концессионные договоры городских общественных управлений. // Закон. - 2006. - № 11.- С. 123.

17 Концессионное соглашение состояло из двух частей: собственно договора и Тетради ограничений (cahier de charges). В Тетради ограничений содержались основные условия ведения концессионером публичной службы, и что особенно важно, его обязательства относительно третьих лиц - пользователей осуществляемой им публичной службы. См. подробнее: Ведель Ж. Административное право Франции. / Пер. с фран. Л. М. Энтина; Под ред. М. А. Крутоголова. – М.: Прогресс, 1973. - С. 478-479.

18 Таль Л. С. Указ. соч. - С. 124.

19 Сторонниками данной теории являются, в частности: М. М. Богуславский, В. П. Мозолин, М. И. Кулагин, Ю. М. Юмашев, Д. Н. Бахрах, В. Г. Розенфельд, Ю. Н. Старилов, Б. Д. Клюкин, Е. И.Иншакова, Д. В. Хаустов, А. В. Демин и некоторые иные исследователи.

20 Сторонниками данной теории являются, в частности, следующие исследователи: С. А. Сосна, Н. Г. Доронина, М. А. Субботин, В. Г. Варнавский, Ю. В. Зворыкина, Д. М. Амунц, С. С. Селиверстов, К. И. Налетов, О. Н. Савинова.

21 Данная теория раскрыта, в частности, в работах Н. Н. Вознесенской, А. А. Костина, Б. Н. Топорнина, Я. О. Золоевой, А. И. Попова, И. С. Вахтинской и других исследователей.

22 В отечественной доктрине данная теория не нашла широкой поддержки. Данная теория представлена в работах таких зарубежных юристов, как Г. Шварценбергер, Е. И. Нвогугу, Ю. Кууси и иных.

23 Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. / Подготовлено Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. - Нью-Йорк, 2001. - С. 5.

24 Dumol Mark. The Manilla water concession. An insider’s look at the world’s largest privatization. / The World Bank.- Washington D.C., 2000.- P. 45.

25 American Jurisprudence. Vol. 36: Foreign corporations to Fraternal orders and benefit societies. 2nd ed. - 1968. - Franchises, § 1 P. 722-723. См. также: Mann Otto P. Right of the State to Alter Contract or Franchise Rates of Public Utilities. // University of Pennsylvania Law Review and American Law Register.-1920.-Vol. 68. – No 3. – Р. 280-284.

26 См. подробнее § 2.1 главы IV диссертационной работы.

27 Legal and administrative frameworks for electricity enterprises/United Nations.- New York. 1973. - № 169-170. - Р. 29.

28 Мозолин В. П. Право собственности в РФ в период перехода к рыночной экономике. / Рос. АН, Ин-т государства и права. - М.: ИГПАН,1992. - С. 58.

29См., например: Клюкин Б. Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. - М.: Городец, 2000. -С. 149, 153.

30 О чертах модернизированных концессий см.: Там же. - С. 149-150; Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения. // Нефть, Газ и Право. - 1996. - № 4. - С. 15.

31 Доронина Н. Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций (постановка проблем и варианты решения): Дисс. … д-ра юрид. наук: 12.00.03 / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. - М., 1996. - С. 18-25.

32 Клюкин Б. Д. Указ. соч. - С. 156-157.

33 Закон Сан

Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 ||
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.