авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 | 2 || 4 |

Концессионное соглашение в гражданском праве россии и зарубежных стран

-- [ Страница 3 ] --

В отличие от Англии и Франции, в России не сложилась устойчивая схема концессионного взаимодействия сторон. На наш взгляд, это объясняется сменой политических режимов на рубеже XIX-XX веков - в эпоху активного развития концессий в Европе и в России, а также отсутствием в стране постоянной практики применения концессионных соглашений. В XIX в. в России формой предоставления концессии был договор, в котором преобладали частно-правовые начала. Вместе с тем, некоторые положения данного договора были аналогичны положениям французского концессионного законодательства, рассматривающего концессионное соглашение с публично-правовых позиций. В частности, при регламентации российских железнодорожных концессий были закреплены положения о предельном тарифе, устанавливаемом государством, о запрете концессионеру оказывать предпочтение одним пользователям железной дороги перед другими, о праве государства выкупить железную дорогу по истечении определенного периода эксплуатации железной дороги. В советский период развития концессий (1918-1937 гг.) правовая природа концессии имела смешанный характер: характер административного акта, с одной стороны, и договора, основанного на равенстве имущественных интересов властного органа и концессионера, - с другой. Несмотря на закрепление в советском концессионном законодательстве гарантий прав концессионера от конфискации, национализации, одностороннего изменения соглашения без выплаты компенсации, на практике неоднократны были нарушения имущественных интересов концессионера концедентом. С 1937 г. концессии в России были отменены. Только почти 70 лет спустя - в 2005 г. - в РФ был принят Закон о концессиях. Данный закон в основном носит рамочный характер и требует доработки. Отсутствие заключенных концессионных соглашений не способствует совершенствованию концессионной схемы взаимодействия сторон.

В главе II «Правовая природа концессии и концессионного соглашения» анализируются различные подходы к пониманию правовой природы концессии и концессионного соглашения, формируется авторская позиция диссертанта по рассматриваемому вопросу. В работе предпринята попытка вписать в структуру российского гражданского права концессионное соглашение, предусматривающее односторонние права концедента в общественном интересе изменять концессионное соглашение, вводить прямое управление, отказываться от соглашения при условии выплаты концессионеру справедливой компенсации.

В § 1 «Дискуссии о правовой природе концессии и концессионного соглашения в отечественной и зарубежной доктрине в конце XIXначале XX вв.» автор исследует различные подходы к правовой природе концессии и концессионного соглашения в указанный период. Первые работы, посвященные правовой природе концессии, появились в XIX в. При этом первоначально предметом дискуссии являлась не правовая природа концессионного соглашения, а правовая природа концессии. В этот период выделялись следующие подходы к правовой природе концессии: рассмотрение концессии как 1) административного акта, 2) смешанного акта, являющегося административным актом и соглашением сторон, 3) договора. Рассмотрение концессии как административного акта в основном было свойственно для швейцарской и немецкой доктрин. Активным сторонником данной доктрины выступал профессор Гейслер, который отмечал, что концессия – это проявление верховных прав государства и не вытекает из его гражданской сферы. Она не может иметь значение договора, потому что другая сторона – концессионер - не располагает правоспособностью и не участвует в области верховных прав государства.15 Это привилегия, в отношении которой государство не может быть ничем ограничено.

В основе теории смешанного акта лежит рассмотрение концессии как административного акта и гражданско-правового договора. Данный подход мы можем найти в работах Минца, Гилти. Основной недостаток теории смешанного акта заключается в том, что, справедливо констатируя комплексную (то есть сочетающую в себе частно-правовые и публично-правовые начала) природу концессии, данная теория в большинстве случаев не разрешает вопрос о способах регулирования концессионных отношений.

Теория договора в основе концессии была распространена во Франции. В развитии французской доктрины по данному вопросу можно условно выделить три этапа, конечным из которых стало формирование «теории публичной службы», рассматривающей концессию как административный договор, регулируемый началами гражданского права в том, что касается имущественных интересов концессионера, и началами публичного права - во всем остальном.16 Концессионер не является государственным служащим, но в силу заключенного договора органы государства переносят на частное лицо отправление публичной службы, обеспечение которой является функцией властного органа. Данная теория допускает односторонние права государства на изменение и отказ от концессии с учетом общественного интереса и при условии выплаты концессионеру полной компенсации убытков, вызванных односторонними действиями концедента. 17

Как справедливо отметил российский профессор Л. С. Таль, основным преимуществом теории публичной службы и отличием от иных подходов к правовой природе концессии является рассмотрение в основе концессии единого административного договора и отказ от идеи раздвоения концессии, являющейся в таком случае и административным актом, и гражданско-правовым договором, порождавшей множество неясностей и противоречий при определении допустимости реализации государством своих властных прерогатив в отношениях с концессионером.18 Теория публичной службы позволяет государству реализовывать свои властные полномочия, однако с учетом общественного интереса и при соблюдении имущественных интересов концессионера. В дореволюционной и советской отечественной доктрине теория публичной службы практически не нашла поддержки.

В настоящее время договорная форма предоставления концессии является общепризнанной. Дискуссия идет о правовой природе собственно концессионного соглашения, установить которую автор пытается в диссертационном исследовании.

В § 2 «Правовая природа концессионного соглашения» автор анализирует различные подходы к правовой природе концессионного соглашения, формулирует тезис о комплексной правовой природе концессионного соглашения.

Современные теории правовой природы концессионного соглашения традиционно делят на четыре вида: 1) теория, рассматривающая концессионное соглашение как административный (публично-правовой) договор;19 2) теория, рассматривающая концессионное соглашение как договор, объединяющий частно-правовые и публично-правовые начала: по данной причине правовую природу концессионного соглашения в доктрине часто называют «двойственной», «гетерогенной», «комплексной», «гибридной» и т. п., а концессионное соглашение характеризуют как договор особого рода - «sui generis»;20 3) теория, рассматривающая концессионное соглашение как гражданско-правовой договор;21 4) теория, рассматривающая концессионное соглашение как международно-правовой договор.22

Учитывая эквивалентно-возмездный характер концессионных отношений, общую для многих стран тенденцию уменьшения роли государства в регулировании экономики, неизвестность российскому праву института административного договора, а также большую гарантированность прав концессионера при регулировании концессионных отношений в РФ гражданским правом, автор делает вывод о необходимости регулирования концессионного соглашения в России преимущественно гражданским правом. Вместе с тем, данное обстоятельство не предопределяет правовую природу рассматриваемого договора и не превращает ее в гражданско-правовую или гражданско-правовую с изъятиями. Следующие признаки концессии свидетельствует о наличии в основе концессионного соглашения, помимо частно-правовых, также публично-правовых начал: 1) властный (административный или законодательный) акт (решение о заключении концессионного соглашения) как предпосылка возникновения договорных правоотношений; 2) особый характер объектов государственной или муниципальной собственности, обусловливающий их использование только в концессионном порядке; 3) монопольный характер определенных видов деятельности, составляющий прерогативу государства или иного публично-правового образования; 4) факт делегирования права на осуществление такой деятельности частному лицу; 5) иммунитет государства в отношениях с иностранным инвестором; 6) а самое главное - общественный интерес в основе концессии и подчинение концессионера его императивам, в том числе запрет прерывать оказание услуг населению без согласия концедента. Представляется, что имущественные эквивалентно-возмездные отношения в основе концессии, с одной стороны, и вышеуказанные публично-правовые признаки концессии, с другой стороны, позволяют констатировать комплексную правовую природу концессионного соглашения.

Как показывает практика регулирования концессионных отношений во многих зарубежных странах, необходимо предусмотреть в Законе о концессиях односторонние права концедента с учетом общественного интереса: 1) вводить прямое управление; 2) изменять концессионное соглашение; 3) отказываться от соглашения.

В случаях, когда реализация концедентом указанных прав не связана с виновными действиями концессионера, последнему должна выплачиваться полная компенсация убытков, причиненных принятым концедентом решением. Концессионеру также следует предоставить право в одностороннем порядке отказываться от соглашения, однако, только при существенном нарушении концедентом своих обязанностей, при этом перечень оснований для реализации концессионером указанного права должен быть ограничен и исчерпывающим образом указан в Законе о концессиях. Прямо закрепить в концессионном соглашении указанные односторонние права концедента и концессионера, на основании п. 1 и п. 3 ст. 450 ГК РФ, концедент и концессионер не вправе в силу норм Закона о концессиях. Согласно ч. 2 ст. 3 Закона о концессиях, стороны вправе применять нормы гражданского законодательства, если иное прямо не предусмотрено в Законе о концессиях. Между тем, в ст. 11 Закона о концессиях приведен исчерпывающий перечень оснований для изменения и расторжения концессионного соглашения, среди которых не указано право любой из сторон в одностороннем порядке изменить или отказаться от соглашения в случаях, предусмотренных в соглашении. Целесообразность закрепления указанных прерогатив концедента объясняется необходимостью защиты общественного интереса. Например, в настоящее время в отсутствие у концедента права на введение прямого управления, в случае приостановки концессионером оказания услуг, концедент вправе ходатайствовать о применении предварительных обеспечительных мер в суде, выражающихся в понуждении концессионера продолжить оказание услуг. Однако, во-первых, в главе 8 Арбитражно-процессуального кодекса РФ не предусмотрено такое основание для применения обеспечительных мер, как возможность причинения ущерба третьим лицам в случае непринятия данных мер, во-вторых, концеденту сначала нужно будет доказать необходимость принятия судом обеспечительных мер, что потребует времени. Основания для изменения или расторжения договора в судебном порядке по требованию одной из сторон, закрепленные в ст. 451 ГК РФ, также не учитывают специфики концессионных отношений - концедент не во всех случаях сможет ими воспользоваться.

Во многих зарубежных странах указанные полномочия концедента закреплены в концессионных соглашениях, регулируемых, по общему правилу, нормами обычного контрактного (частного) права, благодаря концепции двойной правоспособности публичного органа. Данная концепция позволяет публичному органу использовать свои властные полномочия, выступая стороной по частно-правовому контракту. Хотя указанная концепция неизвестна российскому гражданскому праву, в Гражданском кодексе РФ содержится принципиальная возможность регулирования гражданским правом отношений, в которых встречаются элементы неравенства сторон, о чем прямо указано в п. 3 ст. 2 и в п. 1, п. 3 ст. 450 ГК РФ. В частности, примером таких отношений являются отношения по договору поставки продукции для государственных и муниципальных нужд. В ст. 534 ГК РФ прямо предусмотрено право государственного и муниципального заказчика отказаться от поставленных товаров, компенсировав убытки поставшика (исполнителя).

Дополнительным подтверждением возможности регулирования гражданским правом отношений с элементами формального неравенства сторон является доктрина нетипичных институтов в гражданском праве, нашедшая отражение в работах М. М. Агаркова, В. А. Ойгензихта, О. Н. Садикова и других исследователей. Сторонники данной доктрины определяют нетипичные институты как институты, в основе которых заключено сочетание элементов различных отраслей права. В качестве примеров таких институтов некоторые исследователи приводили хозяйственные договоры, правовая природа которых являлась дискуссионной в советском праве. С точки зрения М. М. Агаркова и О. Н. Садикова, регулироваться данные институты должны отраслью права, к которой они в большей степени принадлежат, с примененем к ним mutatis mutandis норм иной соответствующей отрасли права. Ввиду того, что отношения между концессионером и концедентом имеют в большей степени имущественный, эквивалентно-возмездный характер, регулироваться концессионное соглашение должно гражданским правом, однако с возможностью применения к отношениям сторон положений иной отрасли права, выходящих за рамки гражданского права и преследующих цель обеспечения общественного интереса, находящегося в основе концессии.

Автор также приходит к выводу о том, что концессионное соглашение не является международно-правовым договором, однако наблюдается процесс интернационализации концессионных отношений, проявляющийся в возрастающей тенденции международных арбитражных институтов применять к концессионным отношениям общепризнанные нормы и принципы международного права. В международной арбитражной практике не сложилось единого подхода к правовой природе концессионного соглашения.

В главе III «Концессия и смежные с ней правовые институты» автор сравнивает концессию с институтами франшизы, аренды, лицензии и приватизации. Рассматривает соотношение недропользовательской концессии с соглашениями о разделе продукции и сервисными контрактами (с риском, без риска).

В § 1 «Соотношение концессии с институтами франшизы, лицензии, приватизации и аренды» автор подчеркивает, что в международной практике часто не разграничивают концессию с вышеуказанными институтами. Например, в Руководстве для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников 2001 г., в котором обобщается мировой опыт применения соглашений в сфере государственно-частного партнерства, отмечается, что разрешение на предоставление какой-либо услуги иным субъектом, чем публичный орган, может называться в национальном праве соответствующего государства по-разному: «концессия», «франшиза», «лицензия», «аренда».23 Иногда такие разрешения (в данном случае концессию) называют также «видом приватизации».24 Проведенный анализ позволяет констатировать следующее.

В судебной практике США распространена квалификация концессионного соглашения в качестве «франшизы», под которой понимается контракт, заключенный властным органом и частным лицом на осуществление последним квази-правительственной деятельности в общественных интересах, например, водоснабжение населения, энергоснабжение, освещение улиц,25 и обладающий прочими признаками подлинной концессии.26 Вместе с тем встречающаяся квалификация концессии в качестве франшизы в американском праве не означает тождества концессионного соглашения, предусмотренного Законом о концессиях, и договора коммерческой концессии (договора на предоставление франшизы), предусмотренного главой 54 ГК РФ.

Институты лицензии и концессии традиционно противопоставляются в РФ, однако англосаксонские исследователи данные институты часто не разграничивают. Представляется, что исторически институты концессии и лицензии были близки. Несмотря на последующее расхождение концессии и лицензии, в настоящее время в мировой практике констатируется процесс сближения данных институтов: 1) отношения сторон по лицензии стали закрепляться соглашением сторон; 2) лицензии стали предоставляться на определенный период с правом лицензиата требовать компенсации в случае досрочного отзыва лицензии; 3) многие лицензии стали закреплять за лицензиатом обязанность (а не право) вести деятельность, для осуществления которой была выдана лицензия.27

В РФ концессия и приватизация, безусловно, институты разные, поскольку концессия не подразумевает перехода права собственности на государственное и/или муниципальное имущество частному лицу, в отличие от приватизации. Однако, во-первых, российская модель концессионного взаимодействия сторон, не предусматривающая права собственности концессионера на объект концессии, не единственная, хотя Р. Шаффер называет такую модель классической. В мире существуют иные концессионные модели, в частности, предусматривающие нахождение в собственности концессионера объекта концессии в течение срока действия соглашения, а также по его истечении. Во-вторых, например, в Великобритании существует 22 вида приватизационных схем, среди которых, в частности, предусматривается передача частному лицу функций по управлению государственным имуществом, не влекущая перехода права собственности на передаваемый частному лицу объект.28 Таким образом, без привязки к конкретной правовой системе, концессионные соглашения можно отнести к виду приватизации в широком смысле слова.

Концессионное соглашение и договор аренды - самостоятельные виды договоров. В основе данных договоров есть определенная схожесть в части предоставления собственником имущества другому лицу прав владения и пользования данным имуществом. Однако концессионное соглашение «шире» договора аренды, оно имеет более сложное содержание обязательств сторон, иную правовую природу.

В § 2 «Соотношение недропользовательской концессии с иными договорными формами недропользования» автор сравнивает недропользовательские (горные) концессии с соглашениями о разделе продукции (СРП) и сервисными контрактами (с риском, без риска).



Pages:     | 1 | 2 || 4 |
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.