авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 || 3 | 4 |

Концессионное соглашение в гражданском праве россии и зарубежных стран

-- [ Страница 2 ] --
  1. Проведенное исследование позволяет прийти к выводу о необходимости и целесообразности регулирования концессионного соглашения преимущественно гражданским правом, что и закреплено в российском законодательстве. Однако данное обстоятельство не предопределяет правовую природу концессионного соглашения. Будучи регулируемой преимущественно гражданским правом, правовая природа концессионного соглашения не становится полностью гражданско-правовой или гражданско-правовой с изъятиями, а сохраняет в определенной степени свой комплексный («двойственный») характер.
  2. Концессионное соглашение обладает комплексной («двойственной») правовой природой, сочетающей частно-правовые и публично-правовые элементы. Частно-правовыми элементами являются имущественные эквивалентно-возмездные отношения сторон концессионного соглашения. Публично-правовые элементы проявляются в наличии в концессионном соглашении значимого общественного интереса. Об особой роли общественного интереса в основе концессионного соглашения свидетельствуют, в частности, закрепленные в праве многих современных государств следующие положения: 1) обязанность концессионера обеспечивать бесперебойное оказание услуг населению; 2) право концедента в одностороннем порядке изменять концессионное соглашение (в том числе, вводить прямое управление); 3) право концедента отказываться от соглашения. Вышеуказанные права концедент вправе осуществлять только при условии выплаты справедливой компенсации концессионеру.
  3. Закрепление в концессионном соглашении вышеуказанных прав концедента в одностороннем порядке изменять или отказываться от соглашения необходимо в целях защиты общественного интереса. Российское гражданское право предусматривает принципиальную возможность регулирования гражданским правом имущественных отношений, в которых встречаются элементы неравенства сторон (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Это также подтверждается нормами п. 1 ст. 450 ГК РФ, предусматривающими право одностороннего изменения или отказа от договора. В рассматриваемом случае элементы формального неравенства сторон концессионного соглашения «компенсируются» эквивалентно возмездным характером их отношений.
  4. Проведенный анализ свидетельствует о возможности отнесения концессионного соглашения к нетипичным институтам гражданского права, в которых сочетаются элементы различных отраслей права. Российская доктрина о нетипичных институтах гражданского права позволяет регулировать концессионные отношения той отраслью права, к которой преимущественно тяготеют данные отношения (гражданским правом) и вместе с тем применять mutatis mutandis нормы другой соответствующей отрасли права, которая регулирует аспекты концессии, выходящие за рамки гражданского права.
  5. Необходимо закрепить в законодательстве РФ недопустимость отзыва у концессионера лицензии на право пользования недрами в общем порядке, предусмотренном Федеральным законом РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» (далее - Закон о недрах),8 а только в порядке, указанном в концессионном соглашении. Аналогичное положение закреплено в ст.20 Закона о недрах применительно к пользователю недр на основании соглашения о разделе продукции, согласно Федеральному закону РФ от 6 декабря 2005 г. № 225 – ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее – Закон о СРП).9
  6. Закрепление указанного положения применительно к концессионеру позволит избежать препятствий при исполнении концессионного соглашения: отзыв у концессионера лицензии на участок недр, необходимый ему для эксплуатации объекта концессионного соглашения и выполнения иных обязанностей по соглашению, равносилен лишению концессии.
  7. Гарантии прав концессионера, закрепленные в Законе о концессиях, требуют усиления и конкретизации. Следует предусмотреть в Законе о концессиях и в концессионном соглашении порядок и сроки выплаты компенсации концессионеру в результате принятия законодательства, ухудшающего его имущественное положение. При этом целесообразно исключить из ч. 1 ст. 20 Закона о концессиях положение о «значительности» ущерба концессионера как основания для компенсации убытков, причиненных ему изменением законодательства, либо указать критерии определения «значительности» такого ущерба.
  8. Мировая арбитражная практика свидетельствует о необходимости предоставить отечественному и иностранному концессионеру право обращаться в международные арбитражные центры за разрешением концессионного спора, в частности, уточнив право концессионера обращаться в международный арбитраж после реорганизации, повлекшей изменение его национальной принадлежности. Ввиду вышеизложенного целесообразно включить в ч. 3 ст. 5 Закона о концессиях следующее положение: «Если в результате реорганизации концессионера он может быть признан иностранным юридическим лицом, за концессионером признается право обратиться в арбитражный центр в соответствии с двусторонним инвестиционным соглашением, заключенным между РФ и государством, чьим юридическим лицом концессионер считается после реорганизации. Если в результате реорганизации концессионера он может быть признан российским юридическим лицом, за ним сохраняется право обратиться в арбитражный центр, выбранный сторонами концессионного соглашения до реорганизации концессионера».
  9. Концессионное соглашение, заключаемое государством с иностранным концессионером, не является международно-правовым договором. Вместе с тем, мировая арбитражная практика свидетельствует об интернационализации концессионного соглашения, которая проявляется в возрастающей тенденции применения арбитражными институтами принципов и норм международного права к отношениям сторон из концессионного соглашения, независимо от того, какое право было выбрано сторонами для регулирования их отношений. Анализ указанной практики позволяет сделать вывод о распространении использования международно-правовых регуляторов к концессионным соглашениям в целях достижения максимально адекватного и эффективного результата, который, как правило, не может быть получен лишь при использовании национальных механизмов регулирования.
  10. Проведенный в диссертации анализ позволяет прийти к выводу о том, что в США концессионное соглашение известно также как разновидность франшизы. Данный термин («франшиза») часто употребляется американскими судами для обозначения контракта, заключенного властным органом и частным лицом на осуществление последним квази-правительственной деятельности в общественных интересах, например, водоснабжение населения, энергоснабжение, освещение улиц. В США концессионное соглашение относится к виду правительственных контрактов, к которым, по общему правилу, применяются нормы обычного контрактного права, однако с некоторыми изъятиями в пользу публично-правовых начал. Например, концедент может «зарезервировать» в концессионном соглашении свое право в одностороннем порядке изменять или отказываться от соглашения по любому указанному в нем основанию. В США концессионное соглашение рассматривается как договор sui generis, находящийся на «стыке» частного и публичного права.

Теоретическая и практическая значимость исследования:

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что сформулированные в нем выводы и предложения могут быть использованы для дальнейших научных исследований в области правового регулирования концессионных отношений. Изложенные в работе выводы могут быть применены для совершенствования действующего концессионного законодательства. Результаты исследования также могут быть использованы при проведении занятий по курсам «Гражданское право России», «Гражданское право зарубежных стран», «Предпринимательское право», а также по ряду специальных учебных дисциплин, затрагивающих особенности договорных отношений в сфере государственно-частного партнерства.

Апробация результатов исследования: Результаты диссертационного исследования обсуждены и апробированы на заседаниях кафедры международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университета) Министерства иностранных дел России, где подготовлена данная работа, а также при проведении семинаров по курсу «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности». Основные положения работы отражены в статьях автора по теме диссертации.

Структура диссертации:

Поставленные перед настоящим диссертационным исследованием цели и задачи определили его структуру и содержание. В связи с этим в структуре диссертации выделяются введение, четыре главы, заключение, библиография.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы диссертации и характеризуется степень ее разработанности, определяется объект, предмет, а также цели и задачи исследования, указывается методология исследования, обосновывается его научная новизна и практическая значимость, излагаются основные положения, выносимые автором на защиту, раскрывается структура диссертационного исследования.

В главе I «Понятие и история развития концессии и концессионного соглашения» анализируются понятия «концессия» и «концессионное соглашение», их соотношение, демонстрируется история развития и применения института концессии в России и некоторых европейских странах, начиная с XII в.

В § 1 «Понятие концессии и концессионного соглашения» автор старается определить понятия «концессия» и «концессионное соглашение», выявить их соотношение. В современном праве нет единого понимания термина «концессия» и «концессионное соглашение». Концессия переводится с латинского языка как «уступка», «разрешение». Как верно было отмечено в одном из исследований, проведенном под эгидой ООН, и что, в частности, подтверждается действующей концессионной практикой, от страны к стране облик концессий сильно варьируется.

10 Если проанализировать наиболее распространенные признаки, присущие концессии, можно определить концессию как систему отношений, связанную с предоставлением публичной властью (концедентом) частному лицу (концессионеру) в общественном интересе своих прав на эксплуатацию предприятия или месторождения (объект концессии), изъятого из сферы обычной хозяйственной деятельности. Предоставление объекта в концессию обусловлено внесением концессионером платежей за эксплуатацию данного объекта и возможностью компенсации расходов концессионера на исполнение концессионных обязательств за счет сборов, взимаемых концессионером с третьих лиц. Что касается иных признаков концессии, то, в зависимости от страны, данные признаки варьируются. Например, в некоторых странах концедентом выступает государство в лице правительства, в иных - концедентом является государственная компания; в некоторых странах концессионеру передаются только права использования и эксплуатации объекта концессии, в других - концессионеру переходит право собственности на объект концессии; в некоторых странах деятельность, составляющая исключительную прерогативу государства, может быть самостоятельным предметом концессии, например, сбор налогов, а в других - данная деятельность не может быть самостоятельным предметом концессии, находясь в неразрывной связи с обязательствами концессионера по использованию концессионного объекта, как, например, в России. По поводу соотношения понятий «концессия» и «концессионное соглашение» автор придерживается распространенного в доктрине мнения о том, что понятие «концессия» шире понятия «концессионное соглашение»: концессионное соглашение является формой выражения концессии как системы отношений по заключению, исполнению и прекращению концессионного соглашения.

Концессионное соглашение в мировой практике квалифицируется как «закупочный» контракт, предметом которого является «закупка» (приобретение) публичной властью соответствующих услуг у концессионера, который в данном случае выступает «поставщиком» услуг. Также в зарубежных странах распространена квалификация концессионного соглашения как вида правительственных контрактов благодаря особому властному субъекту данных отношений, который выступает в качестве концедента. В многочисленных публикациях, изданных под эгидой МБРР, концессионное соглашение наряду с сервисными, управленческими и лизинговыми контрактами относят к одной из форм участия частного сектора в инфраструктурных проектах (Private Participation in Infrastructure - PPI)11. Отличительной чертой концессионных соглашений является максимальная степень риска, возлагаемая на партнера государства – концессионера в такой форме участия частного сектора в инфраструктурных проектах, как концессионное соглашение.

Если бы в Гражданском кодексе РФ прямо закреплялись положения о концессионных соглашениях, то их следовало бы выделить в отдельную главу. Концессионное соглашение включает в себя положения об аренде, подряде и оказании услуг. Однако, ввиду особой цели рассматриваемого института, комплексности его правовой природы, специфики договорного взаимодействия его сторон, концессионное соглашение представляет собой совершенно иной – самостоятельный вид договора.

В § 2 «История развития концессии и концессионного соглашения» предпринята попытка проанализировать «врожденные» признаки рассматриваемого института, свойственные ему исторически, а также исследовать общие тенденции развития института концессии, начиная с XII в. и до настоящего времени, как в зарубежных странах, так и в России, используя исторический и сравнительно-правовой методы.

Первоначально концессия была известна в качестве механизма откупа - передачи государством за определенную плату и на определенных условиях права взимать налоги и другие государственные доходы. Механизм откупа был распространен в древнем Иране (VI век до н. э.), древней Греции (IV век до н. э.). В дальнейшем концессия стала известна как способ установления такого института римского права как «прекариум»,12 т.е. передачи какого-либо предмета в пользование до истребования его собственником данного предмета. Анализ дальнейшего развития институтов концессии и прекариума обнаруживает, что они не тождественны, главным образом, ввиду отличных целей, которым они служат. Несмотря на это, следующие черты концессии, которые часто называют «врожденными», первоначально были свойственны римскому прекариуму: 1) дискуссионность формы предоставления концессии (односторонний акт власти или договор сторон); 2) споры о наличии или отсутствии права предоставившего концессию отказаться от концессионного соглашения в одностороннем порядке и о последствиях подобного действия; 3) отсутствие единого определения термина «концессия» в мировой практике; 4) сложности разграничения прав арендатора и концессионера.

Анализ развития института концессии свидетельствует о том, что общественный интерес в основе концессии преобладал не сразу. До буржуазных революций не различались деятельность государства ради удовлетворения общественного интереса и для обогащения казны: прежде имущество, право пользования которым могло быть передано в концессию, рассматривалось как частная собственность суверена, а не общественное достояние. После буржуазных революций в ряде стран Европы на государственном уровне принимается решение развивать предприятия, жизненно необходимые населению, даже если они не сулят доходов, вследствие чего при их эксплуатации не допускается подход с исключительным намерением извлечения наибольшей прибыли.13 На этой почве, отмечает В. Н. Шретер, «вырастает … обширная система... концессий на железные дороги, телефоны, освещение городов, трамваи и проч. Самый термин «концессия» появляется только теперь».14

Наиболее интересен для настоящего исследования период развития железнодорожных концессий в России, Англии и Франции в XVIII в. Как представляется, именно в этот период в Англии и Франции сложились так называемые «английская» и «французская» концессионные схемы. «Английская» концессионная схема была впоследствии воспринята большинством англосаксонских стран при регулировании концессионных отношений. Отличительной чертой «английской» концессионной схемы является высокий уровень самостоятельности концессионера при создании и эксплуатации объекта концессии. По общему правилу, к отношениям сторон из концессионного соглашения применяются принципы частного (контрактного) права. Вместе с тем, публичная власть регулирует верхний предел тарифов, по которым концессионер оказывает услуги населению, а также в пределах, установленных законодательством, контролирует исполнение концессионером его обязательств по исполнению концессионного соглашения. В англосаксонских странах концессионное соглашение считается договором sui generis.

«Французская» концессионная схема была впоследствии воспринята во многих странах романского права, в частности, в Германии, Бельгии, Швейцарии, Испании, Португалии, Греции, Италии; странах с правовой системой смешанного типа, например, в Аргентине, Венесуэле; а также в бывших французских колониях, в частности, в Марокко, Тунисе и т. д. Во Франции, как и в странах влияния французского права (в том числе в вышеприведенных), концессионный договор рассматривается как административный или публичный. Таким образом, отличительной чертой «французской» концессионной схемы, в отличие от «английской», всегда являлся выраженный приоритет публично-правовых начал при регулировании концессионных отношений (с обязательным соблюдением принципа равенства имущественных интересов концессионера и концедента). Начиная с 1970 г., во Франции и, соответственно, в странах влияния французского права, наблюдается эволюция регулирования концессионных отношений, заключающаяся в уменьшении доминирующей роли государства при регламентации концессий. Во второй главе настоящей работы данный вопрос рассматривается более подробно.



Pages:     | 1 || 3 | 4 |
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.