авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |

Вгражданском праве республики казахстан: проблемытеории ипрактики

-- [ Страница 5 ] --

Включение данногоспособа заключения договора в ГК РК не означает, чтосуществует такой самостоятельныйдоговорный тип. Полагаем, что законодательв данномслучае,позаимствовав два сходныхдоговорных типа изангло-саксонской иромано-германскойсистем права, но назвав их разными именами,поместил вразные статьи одного и того же законодательногоакта.«Принудительный»договор вВеликобритании,договор«присоединения» во Франции,«продиктованный» и «потребительский»договор в Германии –это договор,который регулирует одни и те же правоотношения,основанные на ограничениисвободы договора и требующие большейстепени защиты прав слабой стороны.Фактически ив том, и вдругом случае регулируется сходный кругправоотношений.

В науке гражданскогоправа одним из спорных на сегодня моментовявляется вопрос о приоритете норм статей 387и 389 ГК РК при их конкуренции. Однако еслирассматривать договор присоединения какспособ заключения публичного договора, тоне возникает никаких вопросов оконкуренции норм двух статей, однозначноприоритет будет отдан статье 387 ГК РК.

Вподразделе 2.5«Ответственностьсторон публичного договора» рассматриваютсявопросыгражданско-правовойответственности с учетом общих положений об ответственностипредпринимателей в договорных правоотношениях.

Впубличных договорах, которыеизначальнорассчитаны на массовоеприменение, остро встаетпроблема защиты субъективныхгражданских прав неопределенногокруга лици каждоголица вотдельности.Нарушение договорныхобязательств в сфередействия публичного договорананосит вредне толькоопределенномукредитору, но и зачастую всемуобществу вцелом, всвязи сповторяемостью таких нарушений в отношениинеопределенногокруга лиц.

Договорнаяответственность возникает изобязательств, принимаемых на себядолжником по своей воле. Ограничениеответственности доминирующей стороны неоправдывает ожидания эквивалентностидругой стороны, нарушает принципюридического равенства субъектовгражданских правоотношений.Законодательные же акты о договорахэнергоснабжения, перевозки, связи и другихпубличных договорах содержат нормы овозмещении потребителям только реальногоущерба. Положение, когда«слабая»сторона заведомо несет полнуюимущественную ответственность, а втораясторона того же правоотношения, причемдоминирующая в правоотношении, несетограниченную ответственность,представляется нонсенсом, подлежащимизменению в целях соблюдения принципасоциальной справедливости.

Пункт 1ст.359 ГКРК однимиз общихоснований для возложенияимущественнойответственности на субъектаназывает наличие вины. Вместе с тем пункт второй этой же статьисодержит норму о повышенной ответственностипредпринимателей: «Лицо, не исполнившееили ненадлежащим образомисполнившееобязательство при осуществлениипредпринимательскойдеятельности, несет имущественнуюответственность,если недокажет, чтонадлежащееисполнение оказалось невозможнымвследствиенепреодолимой силы, то есть чрезвычайныхи непредотвратимых при данных условияхобстоятельствах (стихийные явления,военные действия и т.п.). К таким обстоятельствамне относится, в частности, отсутствиена рынкенужных дляисполнения товаров, работ или услуг». То естьответственностьпредпринимателейдолжна основываться на принципе «причинения»,а не только на принципевины. Этоправило должно полностьюраспространяться в публичныхдоговорах на«обязанную сторону», котораяявляетсяиндивидуальнымпредпринимателем или коммерческойорганизацией.

Впротивном случае возникаютмногочисленныепроблемы, когдазаконодательнымиактами предусмотрена ограниченнаяответственность, а суммафактических убытков во много кратпревышает суммы, которыедопускаются к взысканию с должника.Например, всвязи снесоблюдениемэнергоснабжающейорганизацией режима подачи электроэнергииу пивоваренного заводаиспортилась целая партия пива, требующегопо технологии непрерывногопроцесса брожения при строго определенномтемпературномрежиме. Статья же 491 ГК РКпредусматриваетвозмещение только реальногоущерба, чтоникак несоотноситсяс принципомполного возмещения убытков и принципомсоциальнойсправедливости.

Решаявопрос овозмещенииимущественного вреда прирассмотрении споров о публичных договорах,суды зачастую отказываютистцам-потребителямв удовлетворении требований о компенсацииморального вреда, ссылаясь на запретительнуюнорму п. 4ст. 951 ГКРК отом, чтоморальный вред, причиненныйдействиями(бездействием),нарушающимиимущественные права гражданина,возмещению не подлежит,кроме случаев, предусмотренныхзаконодательнымиактами. Мыже полагаем,что вправовомрегулированииправоотношений, где потребителямиявляются физические лица либо юридическиелица, использующие товары,работы илиуслуги длянепредпринимательскихцелей, должно применятьсязаконодательство о защите правпотребителей,которое безусловно предусматриваеткомпенсациюморального вреда наряду с возмещениемимущественноговреда. Более того, ст.142 ГК РКзакрепляет правило, по которому приодновременномнарушении личных неимущественныхиимущественных прав размер возмещенияимущественного вреда увеличиваетсяс учетомкомпенсации,причитающейсяпотерпевшему за нарушениеличныхнеимущественных прав. Ст.352 и пункт 3ст. 952 ГКРК гласят,что моральный вредвозмещаетсянезависимо от подлежащеговозмещениюимущественноговреда.

Впубличных договорах приприменении норм обответственностиобязанной стороны во многих случаяхнеприменим п. 2 ст. 354 ГК РК;исполнение может быть только реальным; в сфереестественныхмонополий невозможно прекращениедоговора даже по вине«коммерческойорганизации»; многие договорыхарактеризуютсянепрерывностьюисполнения, поэтому даженебольшие перерывы исполнениявлекут дляпотребителейсущественныенеблагоприятныепоследствия не только в формереального ущерба, но и упущенной выгоды. Поэтомупредприниматели в ролиобязанной стороны должны нести все риски и полную имущественнуюответственность;ограниченнаяответственностьпредпринимателей не соответствуетих статусу.

Раздел3 «Отдельныесферы действия публичныхдоговоров»представлендвумя крупными подразделами,в которыхсгруппированыпубличные договоры понаправленностидействий участников договора.Отдельные виды договороврассматриваются в даннойработе впервую очередь исходя из наличия или отсутствия в нихрассмотренных во втором разделепризнаков публичных договоров, в сочетании с традиционнойсхемой, излагаемой в учебниках гражданскогоправа (понятие договора,его предмет,существенные условия, стороны, их права и обязанности,ответственность).Причем права, обязанности иответственностьсторон освещались только в связи с необходимостьюподтвержденияпубличного характера договора, в которомправа иобязанности сторон получаютдетальнуюрегламентацию. В границыданной работы полнаягражданско-правоваяхарактеристика рассматриваемыхвидов договоров не входит и тем более, в рамкахнескольких страниц, посвященныхкаждому израссмотренныхдоговоров,осуществить такое исследованиеневозможно.

Подраздел 3.1 «Публичныедоговоры всфере передачи имущества в собственностьили виноевещное право, а также во временное владение и/илипользование» содержитисследованиепоименованныхпубличнымизаконодателемдоговоров розничной купли-продажи,энергоснабжения, а такжедоговора проката.

Каждыйиз названныхдоговороврассматривался с точки зренияналичия илиотсутствия внем признаков публичногодоговора,определенных во второмразделе работы. Так, во всех из приведенныхдоговоровприсутствует признак публичногохарактерадеятельностиобязанной стороны какобращенный кнеограниченному кругулиц, имеющийбыть востребованным систематическии непрерывно, направленныйна жизнеобеспечение большихсоциальных групп, а через них - и всегообщества. В связи с этим во всех рассмотренныхв подразделедоговорныхотношенияхприсутствуетпубличная оферта напреддоговорнойстадии, которая выражаетсякак вустной, таки вписьменной формах.

Вкачестве обязанной стороныдоговора розничной купли-продажи,энергоснабжения и прокатавыступают икоммерческиеюридические лица, ииндивидуальныепредприниматели, а в качестве потребителейих товаров–физические июридические лица безограничения их целямиприобретения товаровдоминирующей стороны договора.

Вдоговоре розничной купли-продажиобязанностьдоминирующегосубъекта заключить договор с каждым, кто обратится и наодинаковых условиях с другими потребителямивытекает изпубличного характера деятельностипродавца,государство цены в розничной торговлепрактически не регулирует.Что касаетсядоговораэнергоснабжения и его подвидов, то цены здесьявляются регулируемыми, одинаковымидля всехпотребителей в зависимостиот того,юридические это илифизические лица.

Договоры розничнойкупли-продажи и энергоснабжениязаключаются и исполняютсяна основаниимногочисленныхправил, утвержденных ПравительствомРК, тоесть признакурегулированностиправ иобязанностей сторон подзаконнымиактами присутствует. Такойпризнак отсутствует в договоре проката, что, понашему мнению, является правовымпробелом.

Сэтим признаком тесно связан и следующий –заключение договора на условиях, стандартизированных внормативных правовых актах, путем присоединенияпокупателей к публичнойоферте.

ЗаконРК «Озащите правпотребителей»относит сферу розничнойкупли-продажи и проката к сфере его действия,следовательно,признак применения такого законодательствав названныхдоговорах имеется. Чтокасается договоров энергоснабжения,опосредующихотношения всфере естественных монополий,то намипредлагается внести соответствующиедополнения взаконодательныеакты.

Следует отметить,что наиболеенеисследованными вгражданско-правовойнауке Республики Казахстанявляются договор водоснабженияи договорпроката, даже в рамках их обычной гражданско-правовой характеристики,а нетолько вкачестве публичных договоров.

Вподразделе 3.2«Публичные договоры в сферевыполнения работ и оказания услуг» рассматриваютсякак поименованные публичнымизаконодателемдоговоры бытового подряда,оказания услуг связи,профессиональногохранения, перевозки транспортомобщего пользования, депонированияобъектов авторского права, гостиничныхуслуг, таки непоименованные таковымииные договоры, опосредующиев основномсферу оказания услуг.

Договор бытовогоподряда исследован попредыдущей схеме аналогично публичнымдоговорам о передаче имущества, врезультате чего сделан вывод о наличии внем практически всех признаков публичногодоговора, но вместе с тем предложеноутвердить стандарты бытовогообслуживания, так как прежние Правилабытового обслуживания были признаныутратившими силу.

Договоры перевозкитранспортом общего пользования. Всоответствии со ст. 695 ГК РК перевозка,осуществляемаякоммерческойорганизацией,признаетсяперевозкойтранспортом общего пользования,если иззаконодательныхактов, иныхнормативных правовых актов или выданнойэтой организации лицензии(патента)вытекает, что этаорганизация обязана осуществлятьперевозки пассажиров, грузов и (или) багажа по обращению любогогражданина или юридическоголица. Договорперевозкитранспортом общего пользованияназван законодателем публичнымдоговором.

Подтранспортомобщего пользования имеется в видужелезнодорожныйтранспорт,автомобильныйтранспорт местного, междугороднегои иныхвидов сообщений, речной и морскойтранспорт, атакже воздушный транспорт,предназначенный для оказанияуслуг поперемещению грузов, пассажиров и багажасистематически,многократно, в отношениимножества субъектов, что и предопределяетпубличный характер деятельностиперевозчика.

В зависимости отобъекта перевозки различают перевозкупассажиров и перевозку грузов. Проведенноеисследование позволило прийти к выводу,что оба подвида договора перевозки по всемвидам транспорта содержат все признакипубличного договора.

Договоры возмездногооказания услуг связи. Услуги связиперечислены в числе других в ст.387 ГК РК вкачестве примеров сферы действияпубличных договоров. Закон РК «О связи» под услугамисвязи имеетв видудеятельность по приему,обработке, хранению, передаче,перевозке, доставке почтовых и специальныхотправлений,почтовых переводов денег, то естьпочтовую связь, и сообщений телекоммуникаций–телефонную связь (п.12 ст. 2 Закона).

Почтоваясвязь представляет собой часть инфраструктурысвязи,обеспечивающую прием, обработку,перевозку идоставку почтовых отправлений,перевод денег, а также организующуюна договорной основеэкспедирование, доставку и распространениепериодической печати, доставкупенсий ипособий. Национальнаяпочтовая сеть всоответствии со ст.1Закона РК«О почте»– это почтоваясеть общегопользования,действующая на всейтерритории РК и через которуюпредоставляются услуги на основе публичногодоговора. Публичным договоромопосредуется и оказаниеуниверсальных услуг телекоммуникаций,оказываемых сетями телекоммуникацийобщего пользования, предназначенныхдля предоставления услуг связи всемпользователям на территории РК.

Договоры об оказании услуг связи соответствуютвсем выявленным намипризнакам публичного договора, со всемивытекающими из этогопоследствиями.

Договоры хранения. К публичным договорамзаконодателемотнесены договоры хранения,заключаемые в предпринимательскойдеятельности:«Хранитель,осуществляющийхранение всилу своейпредпринимательскойдеятельности, не вправеотказать впринятии вещи на хранение при наличии техническихвозможностей, если иное не установленозаконодательнымиактами» (ст.770 ГК РК). К отдельным видампубличного договора хранения мы относим договорхранения вещей в ломбарде (ст.784 ГК РК), хранениеценностей вбанке (ст.786), хранение в камерах хранениятранспортныхорганизаций (ст.787),хранение натоварном складе (параграф 3 Главы 39),хранение вгостинице (ст.789), хранениев гардеробахорганизаций (ст.788). Вчастности, несмотря на то, чтоказахстанскийзаконодатель не называетдоговор хранения в ломбарде публичным,исследованиепоказывает наличие в нем всехпризнаков публичногодоговора, аст.919 ГКРоссийской Федерации прямоговорит обэтом.

Изсмысла статей 387 и 770 ГК РКхранителем впубличном договоре храненияможет бытькак коммерческое юридическоелицо, таки индивидуальный предприниматель.Вместе стем некоммерческиеорганизации, безусловно, также могут бытьхранителями в публичномдоговоре хранения. В частности, это театры, библиотеки,учебные заведения и т.д. Однакоказахстанский законодатель, на наш взгляд,необоснованноограничивает круг хранителей в публичном договорехранения, связывая их сосуществлениемпредпринимательскойдеятельности по хранению.Тем неменее, названные нами выше и другиеаналогичныенекоммерческиеорганизации также не имеют права отказать гражданам в принятиивещи нахранение приналичии техническойвозможности. Более того,названныеорганизации сами обязываютграждан пользоваться их услугами хранения под страхомотказа воказании своих основныхуслуг. Следовательно, потребителиуслуг хранения в гардеробах организацийвынуждены заключать такой договорхранения, для них он являетсяобязательным.Поэтому такой признак публичного договора,как характеристика однойстороны только каккоммерческойорганизации,занимающейсяпредпринимательскойдеятельностью, в данномслучае некорректен и требует распространительного толкования.Ведь именнохарактердеятельностихранителя вданном случае является определяющим дляобозначенияпубличного характера договорногоправоотношения,оказывающеговоздействие на широкиемассы граждан. Отсюда, в публичныхдоговораххранения хранителем может быть не только предприниматель,но инекоммерческаяорганизация, которая в силу публичногохарактера своей деятельностиобязана заключить такойдоговор скаждым, кток нейобратится.

Договор возмездногооказания гостиничных услуг. Гостиничные услуги названызаконодателем в содержании ст.387 ГК РК вкачестве примера сферы действия публичныхдоговоров. В Казахстане данный вид услуг неурегулирован на уровне законодательныхактов, кроме упоминания гостиниц вкачестве хранителей в ст.789 ГК РК. Договорвозмездного оказания гостиничныхуслуг содержит все основные элементыпубличного договора - публичныйхарактердеятельности,наличие публичной оферты,специфическийсубъектный состав, обязанностьзаключения договора покатегориям номеров по одинаковойцене изаключение договора способомприсоединения,нормативноеустановлениестандартов икачестваобслуживания по категориямгостиниц наподзаконном уровне, дополнительноерегулированиезаконодательством о защите прав потребителей.

Договор о депонированиипроизведений,являющихся объектами авторскогоправа. Всоответствии с п.2 ст.979 ГК РК: «Депонированиепроизведенияосуществляется на основе договораправообладателя с депозитарием,устанавливающегоусловияиспользованияпроизведения. Такой договор и договордепозитария с пользователемявляются публичными (статья 387настоящего Кодекса)». Следует отметить,что речьв даннойстатье идето двухдоговорах – это, во-первых,договор автора либо иного законногоправообладателя с депозитариемо сдачена хранениерукописи иоб условияхее использования третьимилицами. Второй договор – это договортретьего лица - пользователя -с депозитарием о доступе к данному произведениюи егоиспользовании в рамкахзаконодательства об авторскомправе исмежных правах. Депонированиерукописей неявляетсяобщеобязательнымтребованием, а может быть применено по усмотрениюавтора.

Однакоданный договор несоответствуетвыявленным нами признакампубличного договора. Так,депонированиепроизведений было отнесено кгосударственнымуслугам наоснованииПостановленияПравительства РК «Обутверждении Реестра государственныхуслуг» (п.107);депозитариемявляетсягосударственныйорган; потребители даннойуслуги нехарактеризуютсябольшим количеством; преддоговорныеспоры возникнутьне могутвследствиебесспорности права авторства с моментасозданияпроизведения, а не сдачи его на хранение;договор неявляетсяобязательным для автора и пользователя;законодательство о защите прав потребителейне можетприменяться, хотя в ролипотребителейвыступают только физическиелица. Проведенный анализ дает основаниевнести предложение обисключении из текста п.2 ст.979 ГК РК положения о публичномхарактере данного договора.

Что же касается иныхдоговорных конструкций, то исследование ихс позиций наличия признаков публичностипроизводилось на основании тщательногоанализа норм действующегозаконодательства и имеющихся научныхпубликаций, хотя в отечественномгражданском праве они практически неподвергались научному исследованию напредмет наличия/отсутствия свойствапубличности.

Договоры в сфере банковскогообслуживания. Всоответствии со ст.739 ГК РК договор банковскогообслуживания – это соглашениесторон, покоторому одна сторона(банк) обязуется по поручению другойстороны – клиента – оказать банковскиеуслуги, аклиент обязуется оплатить эти услуги, если иное не предусмотренодоговором.



Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.