авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |   ...   | 7 |

Вгражданском праве республики казахстан: проблемытеории ипрактики

-- [ Страница 4 ] --

Далее,обращает насебя внимание наличиепосле формулировки признаков,должныхбытьквалифицирующими,отрывочногоперечисления в скобкахнекоторых измножества договорных конструкций.Законодатель, как бы желая восполнитьнедостаткиформально-юридическогоопределения,дополнительноназывает несколько договорныхсфер вкачестве примеров публичногодоговора; обостальных договорах, подлежащихбыть отнесенными к публичным, остаетсядогадываться,руководствуясьсубъективнымисоображениями. Такой приемзаконодательной техники, как показалапочти шестнадцатилетняяпрактика применения данной нормы,соответственно и являетсясвоеобразным камнем преткновения.Конструкция «…и т.п.» в концеперечисленияозначаетнеобходимостьраспространительноготолкованияволи законодателя, однако хозяйственнаяи судебнаяпрактика относят к публичным договорам толькодоговоры, прямо поименованныев законодательных актах. Все же иные правоотношения,к которымдолжны применяться правила о публичномдоговоре, нихозяйственная, ни судебнаяпрактика упорно не желают признаватьтаковыми. Аэто влечетгрубейшее нарушение прав и интересовслабой стороны договора,вызывает недоверие к праву, к судебной власти,поскольку недостигается цельправовогорегулирования – установлениесоциальнойсправедливости.

Ситуация усугубляетсятакже оценочным характеромсамого термина «публичный договор».Во-первых,рассматриваемыйтермин применяется в настоящее время как в отраслях публичного,так ичастного права. Во-вторых,публичность – это свойствоопределенныхгражданско-правовыхдоговоров, наряду сконсенсуальностью, реальностью, возмездностью,срочностью ит.п. Однакоесли отнесение договора к реальному,консенсуальному и др.достаточно формально определеннои названныепризнаки договора можноопределить без особоготруда, тоотнесение или неотнесениедоговора кпубличному представляетопределеннуюсложность. Данное мнение может бытьопровергнуто тем, что в законодательныхактах законодатель прямо назвал некоторыедоговоры публичными. Однако, как обосновываетсядалее вработе, законодатель тоже может ошибаться в поименованиитого или иного договорапубличным. И,наоборот, непоименованныетаковымизаконодателемдоговоры оказываются подлежащимиотнесению кпубличным.

Судебное толкованиеформально неопределенных норм должно датьнаправление правильному применению норм опубличном договоре. Поэтому полагаемнеобходимым издание нормативногопостановления Верховного Суда РК осудебной практике применениязаконодательства о публичных договорах,что несомненно будет способствоватьединообразному правопониманию иправоприменению, а также более высокойстепени правовой защищенности всехучастников таких правоотношений. Проекттакого постановления приведен вПриложении А.

Делоне тольков оценочномхарактере термина и его определения,в неоднородности судебной и хозяйственнойпрактики врешении вопроса о наличии илиотсутствии признака публичностив конкретномдоговорномправоотношении. Все исследователибез исключения подчеркивают,что перечень публичных договоров не являетсяисчерпывающим, но вопрос – акакие ещедоговоры относятся к публичным –остается пока открытым.Лишь единичные авторыпредлагаютквалифицироватьнекоторыенепоименованныезаконодателемдоговоры публичными. Поэтому и положениядиссертации об отнесениитех илииных видовдоговоров кпубличным вызывают неоднозначныеоценки, вплоть до полного неприятия.Основным пунктом возраженияслужит понимание того, что публичныйдоговор – это исключениеиз принципасвободы договора, а исключение не может носитьмассовый характер.

Ещеодна изпричин проблемности институтапубличного договора вотечественном праве видится в том, что области,охватываемые его действием,касаются не«великих ценностей и истин», а самой что ни на есть прозы жизни, нашихповседневных дел, хозяйственнойпрактики, быта. К сожалению, в «чистой» наукесчитается полезным инеобходимымисследовать «высокие материи»,исследование же обыденныхситуаций,повторяющихся изо дня в день,считается неуместным инедостойным науки.

Подраздел 2.2 «Публичныйдоговор какограничение принципа свободы договора» содержит анализслучаев ограничения принципасвободы договора в публичных договорах на стадияхзаключения,исполнения,изменения ипрекращениядоговора.

Любойсубъект права практически ежедневновступает в гражданско-правовые отношения,регулируемые нормами публичного договора,зачастую не осознавая этого и не обладаядостаточными знаниями об особенностяхданного института гражданского права. Врядли кто серьезно задумывается над природойэтих правоотношений, возможно потому, чтоони кажутся простыми, обыденными. В сферу«незнания» же потребителей входит одно, ноочень важное и емкое правило: признаниетого или иного договора публичным влечетза собой ряд серьезных правовыхпоследствий, направленных на защиту правпотребителей.

Ограничения принципасвободы договора в договорах, отнесенных иотносимых к публичным, присутствуют навсех стадиях договорного процесса:преддоговорной стадии, стадии заключениядоговора, исполнения договора, а такжеизменения и прекращения договора. Наиболеенаглядно обозначены ограничения на стадиизаключения договора, многие публичныедоговоры требуют реального исполнения,исполнение договора не влечет за собойпрекращение его действия. Предусмотренныегражданским законодательством иныепозитивные основания прекращениядоговорных обязательств к договорам всфере естественной монополии применятьсяне могут, в частности, они не могут бытьпрекращены новацией, предоставлениемотступного, прощением долга, посколькутребуют реального исполнения. В таких договорахпотребители не могутреализовать право нарасторжение договора вследствиевиновного поведения «коммерческойорганизации», так как другого субъекта,осуществляющегоаналогичнуюдеятельность, не существует.

Помимоспециальных для публичногодоговора ограничений свободыдоговора, следует такжеучитывать иобщие ограничения свободыдоговора,характерные для всех других договоров.

Особенность публичныхдоговоров как исключенияиз принципасвободы договора заключается в том, чтоконтрагент«коммерческойорганизации» –потребитель – всилу различных причиноказываетсязависимым отобязанной стороны и вынужден вступать в договорныеотношения назаведомо неравных для него условиях.Вместе стем внекоторых договорных правоотношенияхне только«коммерческаяорганизация», но ипотребитель ее товаров,работ, услугтакже несвободен вправе заключать или не заключать договор. Это, например,договорыобязательногострахованиягражданско-правовойответственностиперевозчиков, владельцевтранспортных средств и других субъектовгражданского права; договоры об обязательномпроведении аудита и т.д.

Подраздел 2.3 «Признакипубличного договора» посвящен выявлениюсовокупностипризнаков, которые позволяютотнести определенные договоры к публичным договорам,то естьустановлениюсвойства публичности, посколькуоснованием выделения публичногодоговора является признакпубличности,который влечет оченьсерьезные правовые последствия.

Всовременнойюридическойлитературе называютсяследующие четыре признака,которыехарактеризуютпубличный договор. Этоисключение действия принципасвободы договора длядоминирующей стороны при выборе контрагентаи праварешать вопрос о заключении или о незаключениидоговора; запрет на оказание предпочтенияодному лицуперед другимпри заключении договора;право потребителя на обращение в суд с иском о понуждении к заключению договора и о разрешении разногласийпо отдельнымусловиям договора независимоот согласияна это«коммерческойорганизации»; заключение договора на одинаковыхдля всехпотребителей цене и иных условиях,если толькозаконом ииными правовыми актамиспециально не предусмотреныльготы дляотдельныхпотребителей.

Мыполагаем, что первые три из названных выше четырех признаковявляютсяне самостоятельными признакамипубличного договора, аограничениямисвободы договора, вытекающимииз публичного характерадеятельности«обязанной стороны», о чем законодательне указалв легальномопределении договора. То есть публичныйхарактер деятельности «коммерческойорганизации»является первым признакомпубличного договора, вне его рамокназванныеограничениянезаконны.

Вместоуказания наданный признак законодателемакцент сделан на действиях по продаже товаров,выполнении работ и оказании услуг. На самом деле продажатоваров, выполнение работ и оказаниеуслуг - этоне специфичный признаклюбогоимущественногоправоотношения, он не может быть взят за основу в качестве квалифицирующегопризнака договора, т.к. это универсальныедействия, характеризующие весьгражданский оборот, это триада, известнаяеще современ римского права как «дать,сделать,предоставить». Любой субъектгражданского права с учетом объема его дееспособностиможет заниматься продажейтоваров, выполнением работ или оказаниемуслуг,но этоне означает,что любойсубъект может бытьстороной публичного договора в процессеосуществляемой им деятельности.

Публичный характердеятельности в частноправовых отношенияхопределяется совпадением интересовиндивида с интересами групп, социальныхобщностей, а через них – и всего общества,который и дает право законодателюустанавливать ограничения и пределысвободы, в том числе и предпринимательскойдеятельности. В основе публичногохарактера деятельности лежит публичныйинтерес. Соответствие же индивидуальныхинтересов общественным интересам должноформировать государство путем правовогорегулирования. В правовомгосударстве публичный интерес каксовокупный интерес личности, коллектива иобщества должен быть в идеалегосударственным интересом.

Говоряо субъектномсоставе публичного договора,законодательвыделяет двестороны:«коммерческаяорганизация» и «каждый, кто к ней обратится»либо «потребитель». Вцивилистическойлитературе сложились два подхода к толкованию субъектногосостава участниковпубличного договора: буквальноетолкование ираспространительноетолкование.Сторонники первой точки зрения считают, что термин«коммерческаяорганизация»трактуется всоответствии с пунктом 1 ст. 34 ГК РК какюридическое лицо, образованноедля извлечениячистого дохода в качестве основнойцели деятельности, ворганизационно-правовыхформах акционерного общества, хозяйственноготоварищества,производственногокооператива,государственногопредприятия. А термин«потребитель» они толкуюттолько какфизическоелицо, использующее «товар»«коммерческойорганизации» для личных,семейныхнадобностей.

Системный анализимеющихся взаконодательныхактах правовых норм,посвященныхпубличным договорам, позволяетприйти киному выводу. Обязаннойстороной здесь являются не толькокоммерческиеюридические лица, но и индивидуальныепредприниматели безобразованияюридического лица, систематически,на профессиональной основезанимающиесядеятельностью,имеющей публичный характер, а такженекоммерческиеорганизации, которые имеют правозаниматьсяпредпринимательскойдеятельностью в уставныхцелях.

Особенностью «потребителей»являетсяраспространительноетолкованиесодержания данного термина, на основаниичего потребителями публичныхдоговоров могут быть как физические,так июридические лица, использующиеили намеревающиеся использоватьтовары, работы или услуги как в потребительских,так ив производственных, предпринимательских целях.Особенностью«потребителей»является также количественнаяхарактеристика,определяемая намикак «неограниченный круг лиц».

Помимоназванных выше двухпризнаков, следующим признакомпубличного договора мы считаем наличиепубличной оферты, котораяможет выражаться какписьменно, так и устно, в том числе в видеконклюдентныхдействий, вытекает из предметадеятельностиобязанной стороны, ее уставных целей, и обращена к «каждому,кто обратится».

Четвертым из признаков являетсязаключениепубличного договора способомприсоединения к условиям,предложенным«коммерческойорганизацией» или закрепленнымв нормативных правовыхактах.

Следующий признаксостоит втом, чтодоговор заключается поодинаковой заопределенные товары, работы,услуги для всех потребителейцене, заисключением случаев предоставленияльгот определенным категориямпотребителей законодательствомили самой«коммерческойорганизацией»,однако приотсутствии признаков дискриминациипотребителей.

Нарядус этим,мы полагаемналичие иныхпризнаков,свидетельствующих о публичностидоговора:

- издание Правительствомтиповых договоров, правил, детальнорегламентирующихправа иобязанности сторон;

- применение законодательствао защитеправ потребителей в случаях, когдатовары, работы и услуги приобретаютсяв потребительских целях;

-обязательностьзаключения договора для самих потребителей.Причемданный признак долженучитываться лишь всовокупности с количественнойхарактеристикойпотребителей,обозначаемой как «неограниченныйкруг лиц».

Дляквалификациидоговора вкачестве публичного, по нашему мнению,одновременноеприсутствие первых пяти признаков в конкретномдоговорномправоотношенииявляетсяобязательным. Иные же признаки могутприсутствовать не в каждом договорномправоотношении,имеющем публичный характер.Так, невсе отношения урегулированынормативнымиТиповыми договорами или Правилами,не вседоговоры обязательны длязаключенияпотребителями, не для всех договоровприменимозаконодательство о защите прав потребителей.

Предлагается следующаяредакция пунктов 1 и 2 ст. 387 ГК РК:

«1.Публичнымдоговором признается договор,устанавливающий обязанностьлица, занимающегося предпринимательской деятельностью,в силу публичногохарактера своей деятельностиосуществлять продажу товаров,выполнение работ или оказание услуг в отношениикаждого, кток немуобратится.

Лицо,занимающеесяпредпринимательской деятельностью,имеющей публичный характер, не вправеоказыватьпредпочтение одному лицу перед другим в отношениизаключенияпубличного договора, кромеслучаев,предусмотренныхзаконодательством.

2. Ценатоваров, работ и услуг, а также иные условияпубличного договора устанавливаютсяодинаковыми для всехпотребителей, за исключениемслучаев, когда законодательствомили самимпродавцом,услугодателем,подрядчиком допускаетсяпредоставление льгот дляотдельных категорий потребителей».

Подраздел 2.4«Публичный договор и договорприсоединения» посвященисследованию соотношения названныхпонятий и определению правовой природыдоговора присоединения. Появление формыдоговоров присоединения повлияло наизменение принципа свободы договора в еготрадиционном понимании. Использование вдоговорах стандартных условий, заранееразработанных одной из сторон, получаетвсе большее распространение не только вмонопольной, но и в конкурентнойсфере. Договором присоединенияпризнается договор, условиякоторого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартныхформах, имогут бытьприняты неиначе какпутем присоединения кпредложенномудоговору вцелом (п. 1ст.389 ГКРК).

В силу необходимостивоспроизведения текста публичныхдоговоров для большого количестваучастников-потребителей оферент вынужденруководствоваться наиболее экономичнымспособом оформления договорных отношений–составлением заранее типизированных,стандартизированных текстов ипредложением их потребителям для целейприсоединения их к такому договору. Причемв одном случае стандартизация договорныхформ производится в виде полного текстадоговора со всеми его реквизитами(например, в сфере энергоснабжения), вдругом - типизация выражается в видебланка, в который вписываютсяиндивидуализирующие потребителя признаки(перевозочные документы); в третьемварианте потребителю выдается чек иликвитанция в подтверждение заключениядоговора. Законодатель не дает понятия илииных характеристик формуляра истандартных форм договоров, но другого ихзначения и не предвидится.

Мы не согласны смнениями тех ученых, которые считаютдоговор присоединения отдельным типом(видом) гражданско-правового договоранаряду с публичным договором. Длявыделения договора присоединения всамостоятельный тип видовойпринадлежности нет ни критерия существавозникших из него обязательств, никритерия характера деятельности одной изсторон; нет специфичных предмета, объекта,содержания и т.п. характеристик, отличающихего от иных договорных типов. Этоуниверсальная форма, удобная длятиражирования многочисленных однотипныхдоговоров, позволяющая сторонам экономитьвремя на стадии заключения договора.Поэтому даже у сторонников отнесениядоговора присоединения к самостоятельномувиду присутствуют выражения «путемприсоединения», «способом присоединения».Публичный договор можно «разобрать» поэлементам: стороны, предмет, объект,содержание, ответственность сторон, адоговор присоединения такомусамостоятельному анализу не может бытьподвергнут.

Публичный договор идоговор присоединения нельзяпротивопоставлять, они неразрывно связаны,имеют общую правовую природу. И договорприсоединения, и публичный договордействуют в потребительской сфере, котораярассчитана на массовое применениеоднотипных договоров, поэтомуиспользуется стандартная форма. Субъектыте же самые: «потребителями» в обоих видахмогут быть и физические, и юридическиелица, «коммерческие организации»выступают в качестве сильной стороны.Форма договора присоединения зависит отформы того договора, который заключенспособом присоединения. Например, договорпоставки подлежит заключению вобязательной простой письменной форме иесли поставщик для всех своих покупателейпредусмотрел один и тот же стандартныйписьменный текст, то это и есть договорпоставки в форме договора присоединения.

Договор присоединения– это несамостоятельныйдоговор видовой принадлежностии дажене свойстводоговора, как публичныйдоговор. Присоединение – это способ, с помощьюкоторого заключаются договоры,направленные на огромнуюмассу участников, когда в целях экономичностипроцедуры заключения договораразрабатываютсястандартные формы и формуляры в виде типовыхдоговоров, правил и иных типизированныхформ. Длясправедливостиследует признать, что не толькопубличные договоры, но и иные, «свободные», договорымогут заключаться способомприсоединения,например, договор поставки,когда упоставщика имеется многопокупателей. Но вбольшинстве случаев формаприсоединенияприменяется все-таки в сфере действияпубличного договора и мыотнесли еекпризнакам публичного договора.



Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |   ...   | 7 |
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.