авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ РОССИЙСКАЯ БИБЛИОТЕКА - WWW.DISLIB.RU

АВТОРЕФЕРАТЫ, ДИССЕРТАЦИИ, МОНОГРАФИИ, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, КНИГИ

 
<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 7 |

Вгражданском праве республики казахстан: проблемытеории ипрактики

-- [ Страница 2 ] --

Новизна присутствуетв критическом отношенииавтора клегальномузакреплению основных началгражданскогозаконодательства, выявлениинесистемности и неполнотыизложения принципов гражданскогозаконодательства.Новым является рассмотрениев работесодержания термина «публичный характер деятельности»обязанной стороны публичногодоговора, который законодателем не обозначается и нераскрывается.Предлагается новый подход к конструкциилегальногоопределенияпубличного договора, позволяющийполнееучитывать его классифицирующиепризнаки ивлекущий большую формальнуюопределенностьданного понятия.

Публичный договоррассматривается как свойство определенныхдоговоров,отличающихся от признаковконсенсуальности,реальности идругих свойств.

Новизна заключаетсяв определении признаковпубличного договора как совокупности его свойств, а не одноготолько свойства.

Внауке гражданского права сформированоневерное, помнению автора, представлениео договореприсоединения, что послужилоповодом дляобоснования нового подхода к пониманиююридической сущности договораприсоединения,признание данного договора не самостоятельнымвидом договора, а лишьспособом заключения множестваоднотипных договоров, направленныхна опосредование отношений с массовымпотребителем товаров, работ и услуг.

Комплексный изаконченный характер исследованияпозволил сделать существенные выводыотносительно механизма регулированияпубличных договоров в Республике Казахстан,выявить пробелы и противоречия внормативно-правовом регулировании данногодоговора, внести предложения по ихустранению.Автором подготовлен Проект нормативногоПостановления Верховного Суда РК оприменении судами законодательства опубличном договоре (Приложение А).

Основные положения,выносимые на защиту:

1. Категория«публичный договор» относится к оценочнымпонятиям в праве, не достаточноапробированным в хозяйственной иправоприменительной практике. Поэтому сучетом положения о воздействии публичныхдоговоров на большие массы потребителей,влекущем необходимость установленияпубличногопорядка в обществе в целом, а не только вконкретном договорном правоотношении, призаключении, исполнении публичныхдоговоров и разрешении споров судами всоответствии с п.1 ст.6 ГК РК необходиморуководствоваться основными началамигражданского законодательства.Содержание же статьи 2 ГК РК «Основныеначала гражданского законодательства»дает основание говорить о неполноте закреплениянормативных принципов гражданского права,поскольку помещение в Главе 1 ГК РКспециальной статьи с таким названиемпредполагает наполнение еесоответствующим исчерпывающимсодержанием. Так, в пунктах 2 и 3 даннойстатьи законодателем помещены нормы опризнакахметода правового регулирования, чтовыходит за рамки содержания данного структурногоэлемента законодательного акта. В то жевремя общепризнанные наукой гражданского правав качестве принципов разумность,добросовестность и справедливость,имеющие ключевое значение прирегулировании правоотношений с участиеммассового потребителя, помещены в другойстатье, применительно только косуществлению гражданских прав, и названытермином«требования». В связи с чем предлагаетсяперенести принципы добросовестности,разумности и справедливости из статьи 8«Осуществление гражданских прав» встатью 2 ГК РК, что позволит восполнитьсистему основных начал гражданскогозаконодательства и более четко сориентируетюридическую практику на необходимость ихсоблюдения, а также исключить из даннойстатьи нормы о методах правовогорегулирования, как выходящие за рамки«основных начал». Обосновывается, что настадии реализации права должныприменяться как нормативные принципы,закрепленные в статьях под названиями«принципов» или «основных начал», так и принципы,признаваемые таковыми наукой и обычаямиделового оборота.

2. В правоотношениях сучастием неограниченного круга субъектов,как в публичных договорах, принцип свободыдоговора подлежит законодательнымограничениям. Помимо называемыхзаконодателем ограничений напреддоговорной стадии и стадии заключениядоговора, ограничения присутствуют также ина стадиях исполнения, изменения ипрекращения договора, т.к. основная массапубличных договоров, имеющих место в сфереестественных монополий и регулируемыхрынков, рассчитана на реальное инепрерывное исполнение, носит длящийсяхарактер, поэтому исполнение договора невлечет его прекращения; невозможноизменение и прекращение обязательствапутем предоставления отступного, новации,зачетом встречных требований и т.п. Цельювмешательства публичной власти в частныеправоотношения путем введения институтапубличного договора с установлениемограничений является реализация принципасоциальной справедливости, что оказываетвлияние в целом на стабильность в обществеи правопорядок в государстве.

3. Вразвитыхгосударствах для обозначенияправоотношений,опосредуемыхразличными терминами - «публичныйдоговор» и«договор присоединения» - казахстанскогоГражданскогокодекса, применяются единыетермины:«потребительскийдоговор»,«продиктованныйдоговор» (Германия), «принудительныйдоговор»(Великобритания),«договорприсоединения»(Франция) ит.п. Поэтомудоговорприсоединения не являетсясамостоятельным, обособленнымвидом договоров содержательнойнаправленности, это лишь способ заключенияпубличных («обязательных») ииных («свободных») договоров, рассчитанныхна массовогопотребителя.Облечение публичного договора вформу договора присоединенияоблегчает процедурузаключения множества однотипныхдоговоров.

Признание договораприсоединенияспособом заключения публичногодоговора устраняет споры о конкуренциинорм статей387 и 389 ГКРК, апотребители в публичномдоговоре получат дополнительныевозможности защиты своихинтересов, предусмотренные пунктом 2 ст.389 ГК РК. При этом подформулярами и стандартнымиформами предложено понимать как письменныедокументы сназванием «договор», так и с названием «квитанция»,«билет», «чек», и т.д., а также нормативныеправила, стандарты, положения,закрепляющиесущественные условия соответствующихпубличныхдоговоров.

4. В системеклассификации договоров публичный договорзанимает особое место, будучи выделеннымнами по классификационномуоснованию ограниченияпринципа свободы договора,относится к признакам (свойствам) гражданскогоправового договора (признак публичности). Однако если определение другихдоговорных признаков – реальности,консенсуальности, срочности, бессрочностии т.п. не представляет особой сложности, товыявление в том или ином договорепризнаков публичного договора представляетопределенную сложность. Кроме того, посравнению с другими договорнымипризнаками, признак публичности договораимеет практическое значение, влекущеесерьезные правовые последствия дляобязанной стороны договора в видеограничений принципа свободы договорапутем установления обязываний, запретови дозволений, а также меры по защите слабойстороны договора, в связи с чем публичныйдоговор имеет и социальное значение, в отличие от иных свойств гражданско-правового договора.

Проблемы выявленияпризнака публичности договора вызванытакже оценочным характером самого термина инедостатками легального определенияпубличного договора в конструкции пунктапервого статьи 387 ГК РК, где недостаточно четкоотображены квалифицирующие признакидоговора, акцент смещен на указаниедеятельности доминирующей стороны попередаче имущества, выполнении работ и оказанииуслуг вместо указания на публичныйхарактер еедеятельности; использовано выражение«заключенный договор», что противоречитнормам последующих пунктов данной статьи;в качестве обязанной стороны договора названатолько «коммерческая организация»;перечисленыбессистемно несколько сфер деятельности вкачестве примеров публичных договоров снеисчерпывающим их перечнем путемприменения словосочетания «... и.т.д.». Всвязи с изложенным предлагается авторскоеопределение публичного договора, учитывающееприведенные недостатки правовойконструкции.

5. В силу различных причин невозможноисчерпывающим образомпоименовать в настоящее время публичнымивсе договоры, подлежащие отнесению ктаковым. Длярешения вопроса об отнесении того илииного договорного обязательства понаправленности действий к публичномудоговору, в процессе юридической практики иправоприменительной деятельностинеобходимо выявление системы,совокупности признаков, лишь одновременноеналичие которых свидетельствует опубличности договора. Вдальнейшем легальное поименованиедоговоров публичными следует производитьпо результатам сложившихся научныхрезультатов и практики применениязаконодательства.

5.1. Первым изпризнаков является публичный характердеятельности доминирующей стороныправоотношения, из которого вытекаютограничения принципа свободы для даннойстороны в виде обязательности заключениядоговора скаждым, кто обратится; запрета оказыватьпредпочтение одному лицу перед другим,заключения договора на одинаковыхусловиях со всеми обратившимися. Однаков легальной дефиниции публичного договораоб этом не говорится, в большинстве научныхисследований такой связи непрослеживается, называется только следствие,без указания причины. Тогда как внепубличногохарактера деятельности законодатель неможет вмешиваться в частную деятельность«коммерческой организации» иустанавливать для нее названные вышеограничения.

Публичный характердеятельности субъекта выражается черезкатегорию публичного интереса, которыйопределяется совпадением интересовиндивида с интересами групп, социальныхобщностей, а через них – всего общества,который и дает законодателю правоустанавливать ограничения и пределысвободы, в том числе и предпринимательскойдеятельности. Деятельность обязаннойстороны имеет быть востребованнойсистематически, непрерывно, постоянно,неограниченным кругом лиц, что такжеобусловливает наличие публичногоинтереса.

5.2. Следующим признакомпубличного договора являетсяособенность его субъектногосостава,заключающаяся в том, что на стороне «коммерческойорганизации»выступаюткоммерческиеюридические лица, индивидуальныепредприниматели, а также некоторыенекоммерческиеорганизации, имеющие правозаниматьсяпредпринимательскойдеятельностью.Поэтому правильным будетименоватьдоминирующую сторону как «лицо, занимающеесяпредпринимательскойдеятельностью».Контрагентом«коммерческой организации»могут быть не толькофизические лица, использующие«товар» дляличных, бытовыхи семейныхнадобностей, но июридические лица ииндивидуальные предприниматели, использующие«товар» дляпроизводственных,предпринимательскихцелей. Данное положение обоснованопутем рассмотрения в качестве примеровдоговоров перевозки грузовтранспортом общего пользования,хранения,энергоснабжения,оказания услуг связи и т.д., прямо названныхпубличными в законе.

Другойособенностью данной стороны,именуемой «потребителем»в широкомсмысле, является неограниченныйпо количеству круг лиц (физическихи юридических), что обусловливаетсоциальный характер публичногодоговора,воздействие его на правопорядокв обществев целом.

5.3. Следующий признакпубличного договора – это наличиепубличной оферты, котораяможет бытькак устной,так иписьменной, во многихслучаяхустанавливаетсязаконом иуставными целями обязаннойстороны.

5.4. Заключение договораспособомприсоединения к варианту,разработанномуоферентом – доминирующей в договорестороной, или закрепленномув нормативных правовыхактах, является четвертымпризнаком публичного договора.

5.5. Заключение договора по одинаковымценам (тарифам, ставкам) за единицу«товара» сопределеннымикатегориямипотребителей, кроме случаевпредоставления льгот законодателемили самой«коммерческойорганизацией»определенным их группам, приотсутствии признаков дискриминации по полу,расовой ииной принадлежности и т.д.

Приведенные пятьпризнаков являются обязательнымидля всехдоговоров,должных бытьквалифицированными в качествепубличных.

Следующие признакимогут присутствовать не во всехпубличных договорах, их можно назватьдополнительнымипризнаками. Это:

5.6. издание Правительствомтиповых договоров и правил, детальнорегламентирующихправа иобязанности сторон;

5.7. применение законодательствао защитеправ потребителей (в узком смысле) в случаях,когда вих роливыступают лица, приобретающиетовары, работы или услуги внепредпринимательскихцелях;

5.8. обязательностьзаключения договора для самих потребителей.

6.Несмотря наоткрытый перечень публичныхдоговоров,казахстанскаяюридическая наука и судебная практика не определяютпомимо ужепоименованныхтаковыми ниодного иногодоговора публичным, чтоотрицательно сказывается на состоянииправопорядка, защиты конституционныхправ индивидов. На основе применениявыявленных выше признаковпубличного договора обосновываетсяотнесение кчислу публичных договоровбольшого массива иныхдоговорныхконструкций: об обязательномстраховании,оказании обязательных аудиторскихуслуг, банковского счета,банковского вклада, переводаденег, оказания услуг по платежнымкарточкам,возмездного оказания образовательныхуслуг, некоторых видовдоговора хранения, обязательнойлоцманской проводки; договоров на оптовом рынкеэлектрическойэнергии, иных договоров в сфереестественныхмонополий ирегулируемых рынков.

Вместес теманализпоименованногозаконодателемпубличным договора одепонированиипроизведений,являющихся объектами авторскогоправа(ст.979 ГКРК) свидетельствует оботсутствии вданномправоотношениипризнаков публичного договора и соответственноо необходимости исключенияего изчисла публичных, поскольку в данномслучае имеетместо смешение публичного договора и публичных услуг государства,предусмотренныхРеестром государственных услуг. В связи с чемлегальноепоименованиедоговоров публичными следуетпроизводить по меренакопления опыта хозяйственной,судебной практики и научных исследованийсоответствующихдоговорных сфер.

7.Впубличных договорах приприменении норм обответственностиобязанной стороны в сфере естественныхмонополий ирегулируемых рынков неприменимообщее правило, закрепленноев п. 2ст. 354 ГКРК отом, чтов случаенеисполненияобязательства уплата неустойки и возмещение убытковосвобождают должника отисполненияобязательства в натуре, так как исполнение в основном должно быть толькореальным; невозможно прекращениедоговора даже по вине «коммерческойорганизации»,являющейся субъектом естественноймонополииили регулируемого рынка.Гражданско-правоваяответственность«коммерческойорганизации» в законодательствезакреплена вформе ограниченной ответственности,тогда какодним изпризнаков предпринимательской деятельностиявляется повышенная ответственностьпредпринимателейипредпринимательскийриск. Необходимо конструированиеответственностикоммерческихорганизаций и индивидуальныхпредпринимателей в публичныхдоговорах всфере естественной монополии и регулируемыхрынков попринципу полной имущественнойответственности.

8.Договоры всфере естественных монополий и регулируемыхрынков являются публичнымидоговорами, что подтверждаетсяна примерахдоговораэнергоснабжения,оказания услуг связи,перевозкижелезнодорожным транспортом, и других. Однакозаконодательные акты в данной сфере не содержат норм об этом, в связи с чем в Закон РК «Оестественныхмонополиях ирегулируемыхрынках» необходимо внести норму о публичном характередоговоров врегулируемых им сферахобщественныхотношений. Указанные дополнения необходимыдля единообразия в толковании соответствующихнорм правоприменителями ихозяйствующимисубъектами ив целяхнадлежащей защиты прав всех контрагентовдоминирующей в правоотношениистороны.

Теоретическаязначимость работы состоит втом, что проведенное исследование и егоположения могут пополнить теориюгражданского права по вопросам свободыдоговора и ее пределов; публичногодоговора в части его понятия, признаков,видов; о договоре присоединения и т.д.

Результаты настоящегоисследования могут также способствоватьсовершенствованию научныхпредставлений о порядке и способахзаключения публичных договоров, их исполнения иурегулирования разногласий; могут бытьиспользованы для дальнейших научныхисследований в рассмотренных областях.Сформулированные в диссертации выводы,рекомендации и предложения дополняют и развиваюттеорию современного договорного права имогут служить основой для дальнейшейразработки вопросов совершенствованиянормативно-правовой базы, регулирующейдоговорные отношения участников имущественногооборота.

Практическоезначение результатовдиссертации состоит в том, что выводы автора способныоказать влияние на единообразноеприменение норм о публичных договорах идоговорах присоединения в судебнойпрактике, в законопроектной деятельности. Материалыдиссертации могут использоваться вдеятельности юридических службхозяйствующих субъектов и индивидуальныхпредпринимателей, а также обществ защитыправ потребителей. Кроме того, данныематериалы могут быть использованы впроцессе преподавания курсов гражданскогоправа, предпринимательского права,гражданского процесса, спецкурсов подоговорному праву, другим разделамуказанных дисциплин в учебных заведенияхпо юридическим специальностям.

Апробация результатовисследования.

Диссертация былаподготовлена в НИИ частного права АО«Казахский гуманитарно-юридическийуниверситет», прошла обсуждение на совместномзаседании НИИ частного права АО «Казахскийгуманитарно-юридический университет» скафедрой частно-правовых дисциплинКаспийского общественного университета(г.Алматы), а также отдела гражданскогозаконодательства и процесса Федерального государственногонаучно-исследовательского учреждения «Институтзаконодательства и сравнительногоправоведения при Правительстве РоссийскойФедерации»; доложена назаседании секции диссертационногосовета.В целях апробациирезультатов исследования автором был проведенопрос судей.

Основные положения диссертациибыли представлены в качестве докладовна 12 международныхи двухреспубликанскихнаучных конференцияхв периодс 2004 по 2011годы. Крометого, результаты научныхисследований нашли отражение в более 40научных статьях и двух монографияхавтора общимобъемом свыше 60 п.л. Из них 9 статей опубликованов ведущихрецензируемых изданиях, рекомендованных ВАК МинистерстваобразованияРоссийской Федерации; свыше 20статей опубликовано в 10казахстанскихжурналах,рекомендованныхКомитетом поконтролю всфере образованияи наукиМОН РК,а такжесвыше 10 статей ваналогичных зарубежныхизданиях.



Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 7 |
 





 
© 2013 www.dislib.ru - «Авторефераты диссертаций - бесплатно»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.